Sentencia Civil Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 133/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00394/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 394/2015

En la ciudad de Ourense a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 7/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 133/15, entre partes, como apelante, Dña. Gabriela , representada por el procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. Francisco José Oliveira Cobelas, y, como apelados, D. Bruno , representado por la procuradora Dña. María Luisa Pérez Ucha, bajo la dirección de la letrada Dña. María Ángeles Bernárdez Varela, y Comunidad de propietarios Avda. DIRECCION000 NUM000 de Ourense, representada por la procuradora Dña. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del abogado D. Francisco Manuel Fontán López.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimar como estimo en forma parcial la demanda interpuesta por el procurador Sr. Marquina Fernández en nombre y representación de Doña Gabriela , frente a Don Bruno y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 de Ourense, y en dicha razón, se declara nulo el acuerdo de la Junta General ordinaria de fecha 16/01/2013 en lo referente a la autorización de colocación de tejadillo al propietario del piso NUM002 , desestimando la pretensión del suplico en su punto 2º, por lo que se absuelve a la demandada en cuanto al citado pedimento.- En cuanto a las costas procesales, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dña. Gabriela recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo las respectivas representaciones procesales de los demandados, D. Bruno y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Ourense, y seguido el aludido recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Versa el litigio sobre la instalación por el codemandado Don Bruno de un tejadillo en el patio de luces contiguo al piso de su propiedad, NUM002 del edificio nº NUM000 de la Avda. DIRECCION000 de esta ciudad, instalación autorizada por acuerdo de la comunidad de propietarios del inmueble, adoptado por mayoría en Junta General celebrada el 13 de enero de 2013.

En la demanda rectora la propietaria del piso NUM003 solicita la nulidad del acuerdo y la condena del Sr. Bruno a la demolición del tejadillo a su costa. La sentencia apelada estima la primera petición y rechaza la segunda, pronunciamiento éste frente al que se alza la parte actora solicitando la estimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a los demandados los cuales, por su parte, se oponen al recurso en sendos escritos.

SEGUNDO.-Es un hecho pacífico que el patio de luces objeto del litigio es un elemento común, lo que hace de aplicación los artículos 7.1 , 12 y 17.1 de la ley de propiedad horizontal , en la redacción vigente cuando se produjo el acuerdo, anterior a la ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

El artículo 7.1 dispone que el propietario de cada piso o local podrá modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios privativos de aquel siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. y añade 'en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'. Distingue, pues, entre los elementos privativos y los comunes, supedita la modificación de los privativos al cumplimiento de las condiciones que precisa relativas al edificio o a los derechos de otros propietarios, mientras que respecto a los comunes prohíbe 'cualquier alteración'.

A tenor del artículo 12 cualquier alteración de las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Según el artículo 17.1 se exige la unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo.

De la conjunción de los tres preceptos resulta que la construcción realizada por el codemandado en el patio de luces, cubriéndolo con un tejadillo de policarbonato en la forma que reflejan las fotografías incorporadas al informe pericial aportado por aquel, requería unanimidad de los propietarios del edificio ya que supone una alteración del patio, elemento común, además de modificar su configuración y estado exterior, lo que determina la nulidad del acuerdo adoptado por mayoría, sin necesidad de su afectación a la estructura del inmueble puesto que esa condición solo es exigible para alteraciones en elementos privativos, conforme al artículo 7.1, causa de nulidad que se une a la apreciada en la sentencia apelada por no inclusión de la solicitud de autorización en el orden del día al haber sido presentada en el turno de ruegos y preguntas.

La condena del demandado a derribar el tejadillo es consecuencia obligada de la nulidad del acuerdo por cualquiera de las dos causas, por lo que no puede admitirse la solución adoptada en aquella resolución que, no obstante declarar la nulidad del acuerdo, excluye la retirada del tejadillo.

No se comparten, en definitiva, las razones en que la sentencia apelada basa el rechazo de la pretensión la cual recibe apoyo de los preceptos legales mencionados y de la doctrina, prácticamente unánime, emanada de las distintas Audiencias Provinciales en sentencias de las que son exponente las citadas en el recurso.

TERCERO.-La Comunidad de propietarios reconoce la necesidad de acuerdo unánime pero se opone al recurso alegando abuso de derecho y vulneración del principio de igualdad por la existencia de otros tejadillos en el edificio que han sido autorizados por la comunidad.

La STS de 12 de enero de 2013 , a su vez citada en la STS de 17 de junio de 2015 recuerda que la doctrina del abuso del derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

No existe abuso de derecho cuando se ejercita un derecho con amparo en una norma legal que lo reconoce y ampara. En concreto, en materia de propiedad horizontal, conforme a las precitadas SSTS, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En este caso ejercita la acción el propietario de la vivienda directamente afectada por la construcción que, según se aprecia en las fotografías incorporadas a las actuaciones, facilita el acceso a su vivienda y el depósito de objetos caídos desde los pisos superiores o suciedad sobre la estructura metálica, privando a la demandante del disfrute de un espacio abierto, libre de obstáculos, en las condiciones en que la vivienda fue adquirida, pasando a soportar cargas que serían inherentes al piso del demandado y que éste conoció y asumió cuando lo compró, de modo que no concurren las condiciones para hablar de ejercicio abusivo de la acción.

La vulneración del principio de igualdad tampoco puede apreciarse. No ha mediado acuerdo comunitario válido en relación con las obras, existe una sentencia relativa al mismo edificio que condenó al propietario del piso NUM004 a la retirada de la estructura metálica construida sobre el patio de luces y terraza contiguos ( sentencia de 6 de marzo de 1989 del juzgado de distrito nº 2 de Ourense confirmada en apelación), no constan las circunstancias que llevaron a la comunidad a autorizar el mantenimiento de aquella construcción u otra que se dice existe en el patio contiguo al piso NUM005 , no son equiparables los perjuicios que pudieran derivarse para la actora con esas obras y tampoco constan que ésta hubiese consentido aquellas.

En definitiva, la acción ejercitada tiene amparo legal y no puede hablarse de actuación de la apelada contraria a la buena fe, de modo que el recurso ha de ser admitido.

CUARTO.-Al estimarse la demanda en su integridad procede impone las costas a los demandados, en aplicación del artículo 394 LEC . No concurren dudas de hecho o jurídicas que lleven a apartarse del criterio del vencimiento objetivo establecido con carácter general en aquel precepto al tratarse de cuestión pacíficamente resuelta por los tribunales.

No es de aplicación respecto a la comunidad el artículo 395 LEC que permite la no imposición de costas en caso de allanamiento a la demanda antes de contestarla. El allanamiento que contempla el precepto, cuya finalidad es disminuir la litigiosidad, supone la admisión como ciertos de los hechos que sirven de base a la demanda y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, sin distinción entre las distintas pretensiones que pudiera contener, lo que significa que no cabe hablar de allanamiento cuando la admisión es parcial, como aquí acontece, ya que la comunidad admitió la nulidad del acuerdo pero no la demolición de la obra oponiendo respecto a ella abuso de derecho y vulneración del principio de igualdad, con presentación de escrito de contestación a la demanda, de modo que tampoco se daría el presupuesto de previo allanamiento exigido por el artículo 395 LEC . Además, pese a reconocer la nulidad del acuerdo, autorizó la construcción con la oposición de la actora.

Conforme al artículo 398, no se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada. Y al estimarse el recurso procede devolver el depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Gabriela contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense -rollo de Sala 133/15 -, resolución que se modifica en el sentido de condenar al demandado a demoler a su costa el tejadillo instalado en el patio de luces contiguo al piso NUM002 , con imposición de las costas de la instancia a los demandados.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas del recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.