Sentencia Civil Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 339/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000339/2014
NIG: 3802342120130002566
Resolución:Sentencia 000394/2015
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000313/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Violeta Juan Jesus Rodriguez Batista Marìa Corina Melian Carrillo
Apelante Jon Esther Gonzalez Darias Maria Montserrat Espinilla Yagüe
SENTENCIA
Rollo nº 339/2014
Autos nº 313/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de La Laguna
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio de dos mil quince.
Visto por los Ilmos Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 313/2013,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna, promovidos por D. Jon , representado
por el Procurador D. Nicolás Ignacio García Mora y asistido por la Letrada Dª Esther González Darias, contra
Dª Violeta , representada por la Procuradora Dª RosarioHernández Hernández,y asistida por el Letrado D.
Juan Jesús Rodríguez Batista, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 10 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Jon frente a Dña. Violeta .Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de modificación de medidas instada por el exesposo se alza el recurso de apelación interpuesto por este, que insiste en su petición de reducción de la pensión a 100 euros mensuales por cada uno de los dos hijos así como que se le exima de abonar la mitad de los gastos extraordinarios, en concreto los referidos al colegio privado al que acuden sus hijos, o que se le reduzca el porcentaje de abono.

Cuestiona el apelante la valoración que se realiza en sentencia de los requisitos para que proceda la modificación del importe de la pensión denunciando y que, a su juicio, la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta los documentos aportados con la demanda y los medios probatorios practicados en el acto del juicio, elementos que, a su juicio, evidencian el cambio de circunstancias. Por ello, la cuestión planteada en esta alzada consiste en someter a este tribunal una nueva revisión del material probatorio existente.

Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'.

Es doctrina constante de esta Sección (entre otras, S 7-5-2014, nº 243/2014, rec. 79/2013; S 13-5-2014, nº 260/2014, rec. 113/2013; S 23-4-2014, nº 203/2014, rec. 846/2011; S 27-6-2013, nº 278/2013, rec.

621/2012) que 'la posibilidad legal de modificar las medidas2 reguladoras de las relaciones familiares (.) derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Para poder acceder a la modificación de la pensión alimenticia ya fijada por convenio de las partes y aprobada judicialmente, se ha de producir una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su aprobación, no meramente ocasional o de pequeña entidad, como al efecto establecen los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

De tal afirmación se desprende que el éxito de la pretensión de modificación descansa sobre la necesidad de una cumplida prueba de la situación existente al tiempo de adoptarse las medidas en vigor y la sobrevenida al tiempo de interposición de la demanda. Tales deben ser los términos de comparación. Sin embargo, la única referencia existente al respecto en el caso de autos es la alegación de que al tiempo de establecerse el convenio regulador del divorcio el actor trabajaba como camionero para la empresa Pedro Luis Darias y que percibía 1.100 euros mensuales. Sin embargo, no aporta justificante alguno ni tampoco datos que podrían servir para establecer de forma precisa la situación económica en tal fecha, como podría ser la declaración del IRPF. En tal sentido la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011 señala que 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.

En segundo lugar, y en cuanto a la situación actual, han de darse por reproducidas las acertadas consideraciones que se contienen en la sentencia de instancia en cuanto al carácter inconcluyente de la documentación aportada por el demandante y el escaso valor probatorio que cabe atribuir al testimonio de la actual pareja del Sr. Jon .

Por último, no cabe sino insistir en la doctrina de esta Sección, correctamente citada por la de instancia y resumida, por todas, en la sentencia AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 19-4-2010, nº 147/2010, rec.

571/2009 , referente a las necesidades de los hijos menores de3 edad como punto de referencia fundamental en orden a la cuantificación de la pensión alimenticia y, por tanto, factor esencial a tener en cuenta en orden a su modificación.



SEGUNDO.- Los mismos argumentos son válidos y se dan por reproducidos en cuanto a la solicitud de liberación de los gastos extraordinarios, pretensión que no puede ser acogida pues choca abiertamente con la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ya que, conforme reiterada doctrina, por todas la sentencia de esta Sección, S 27-9-2013, nº 346/2013, rec. 676/2012 'todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero no es de aplicación estricta la norma contenida en el art. 154 del Código Civil que aduce el recurrente, porque la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ) .' Comentario especial merece la petición de dejar de contribuir al pago del colegio al que asisten los menores. Al margen de las consideraciones que contiene la sentencia de instancia y que aquí se dan por reproducidas, ha de indicarse que el cauce correcto para plantear tal cuestión no es el de modificación de medidas, sino el que arbitra el art. 156 CC para resolver los desacuerdos sobre en el ejercicio de la patria potestad.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jon contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Cristóbal de La Laguna en los autos 313/2013, de los que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de4 la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

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