Sentencia CIVIL Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 480/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-15/000508
N.I.G. CGPJ / IZO BKJN : 01.059.47.1-2015/0000508
A. p. ordinario L2 / 480/2016 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de 84/2015 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: OCÁRIZ S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. LUIS PÉREZ-ÁVILA PINEDO
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ ROJO TUDELA
Recurrido / Errekurritua: LEPAZAR XXI S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. LUIS PÉREZ-ÁVILA PINEDO
Abogado / Abokatua: Dª AINTZANE RUBIO RUBIO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes
Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez
Achútegui, ha dictado el día dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 394/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 480/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 84/2015, ha sido promovido por OCÁRIZ S.A.,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, asistida del letrado D.
JOSÉ ROJO TUDELA, frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016. Es parte apelada LEPAZAR XXI
S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS PÉREZ-ÁVILA PINEDO, asistido de la letrada
Dª AINTZANE RUBIO RUBIO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 31 de marzo de 2016 en juicio ordinario nº 84/15, cuyo fallo dice: ' 1º . Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo en nombre y representación de LEPAZAR XXI S.A. contra OCARIZ S.A., condenando a la demandada a dar cumplimiento de los contratos suscritos con la actora en fecha 11 de febrero de 2013 y 24 de diciembre de 2013, y en consecuencia: - -Proceder al otorgamiento de escritura púbica de compraventa de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas decimotercer (13ª) del contrato de 11 de febrero de 2013, y la cláusula décima (10ª), del contrato de 24 de diciembre de 2013, - -Proceder al abono del importe pendiente de pago en ambos contratos, el cual asciende a la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS EUROS (773.916,00 euros).

- - Proceder al abono de los intereses que se hayan devengado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones pactadas, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula sexta (6ª) de ambos contratos, cuyo importe a fecha de presentación del presente escrito, asciende a la cantidad de DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EURO (19.210,08 euros), así como los que se devenguen hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

- -Y al pago de las costas procesales.

2º. - Y así mismo se acuerda la íntegra desestimación de la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª Mercedes Botas en nombre y representación de OLARIZ S.A., con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante reconvencional'.

El 23 de mayo de 2016 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva decía: 'Se acuerda estimar la petición de aclaración de sentencia presentada por el Procurador D. Luis Pérez- Ávila Pinedo, en nombre y representación de LEPAZAR XXI S.A., incluyendo en la redacción del fallo, punto 1º, el siguiente párrafo 4º: < < Proceder al abono de los gastos de comunidad de propietarios, que se hayan devengado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones pactadas, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula sexta (6ª) de ambos contratos, cuyo importe asciende a la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVO (2.849 euros), así como los que se devenguen hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa> > ' 2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de OCÁRIZ S.A., en el que alegaba: 2.1.- Infracción legal por no haberse denegado la prueba de reconocimiento judicial del garaje donde se encuentran las plazas litigiosas, que tampoco se ha practicado, por lo que solicita se proceda a su celebración en esta segunda instancia.

2.2.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción de los preceptos legales citados en la demanda, por entender que debería haberse concluido el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones comprometidas en los contratos de compraventa de plazas de garaje, por lo que no puede exigirle ahora su cumplimiento.

2.3.- Incorrecta valoración legal e infracción legal por no apreciar que la finalidad del contrato se frustra al no cumplir la vendedora con lo publicitado, frustrando además la finalidad del contrato, lo que afecta al consentimiento contractual prestado.

2.4.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal al haberse reservado la parte vendedora la confección de los estatutos de la comunidad de propietarios de los garajes vendidos.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 11 de julio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de LEPAZAR XXI S.A.

escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 28 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al D. Edmundo Rodríguez Achútegui , dictándose auto el siguiente 3 de noviembre en el que se accede a la realización de la prueba de reconocimiento judicial, que tiene lugar el siguiente día 29.

5 .- En providencia de 29 de noviembre se acordó citar para celebración de la vista, deliberación y fallo el siguiente día 13 de diciembre.

6.- La vista se ha celebrado con asistencia de ambas partes que han concluido por su orden sobre la valoración de la prueba de reconocimiento judicial practicada en esta instancia y lo demás que tuvieron por conveniente.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litio y del recurso 8.- LEPAZAR XXI S.A. reclamó a OCÁRIZ S.A. el cumplimiento de dos contratos 'de reserva de plaza de garaje'. El primero, de 7 de abril de 2011, se refería a 16 plazas de la tercera planta del sótano de las parcelas 1, 2 y 3 de la manzana 89 del barrio San Martín de Vitoria-Gasteiz, junto a la nueva sede de las oficinas municipales del Ayuntamiento de esta ciudad, cuyo plazo el 9 de marzo siguiente las partes convinieron prorrogar seis meses.

9.- El 11 de febrero de 2013 LEPAZAR XXI S.A. y OCÁRIZ S.A. suscribieron un contrato privado de compraventa de tales dieciséis plazas cuyo precio ascendería a 407.770 €, IVA incluido, señalando un calendario de pagos. La vendedora se reservaba el derecho a realizar declaración de obra nueva, constituir complejo inmobiliario, proceder a la distribución de cuotas, establecer servidumbres y los actos necesarios precisos para el otorgamiento de escritura pública.

10 .- El 29 de junio de 2011 se firmó también un contrato de reserva de 21 plazas entre LEPAZAR XXI S.A. y AKOZEM S.L., cuyo administrador social es el mismo de OCÁRIZ S.A., y luego un contrato de compraventa privado por esas mismas plazas, aunque una de las adquiridas se cambia por otra distinta, por importe de 584.430 €, IVA incluido.

11.- LEPAZAR XXI S.A. y AKOZEM S.L resuelven el anterior contrato, y el mismo día LEPAZAR XXI S.A. y OCÁRIZ S.A. firman otro de compraventa por las mismas plazas a que se refería el contrato resuelto ese mismo día, con idénticas previsiones. Las partes hicieron constar en el contrato la data de 24 diciembre de 2013.

12.- LEPAZAR XXI S.A. requirió a OCÁRIZ S.A. en diversas ocasiones para otorgar escritura pública y cumplir lo estipulado en los contratos de 11 de febrero y 24 de diciembre de 2013, que hasta la fecha no se ha verificado, puesto que la compradora opone diversos incumplimientos del vendedor, lo que propició la presentación de una demanda judicial que correspondió como juicio ordinario nº 85/2015 al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

13.- Tras los trámites oportunos, la sentencia del juzgado estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención, porque entiende que no existen incumplimientos de entidad por parte del vendedor que justifiquen la resistencia de la compradora a cumplir los términos pactados.

14.- Tal sentencia ha sido recurrida por la compradora, que entiende que no se han cumplido los términos de lo convenido, por lo que no puede serle exigido el cumplimiento por su parte de aquello a que se obligó.



SEGUNDO .- Sobre la calificación de los contratos suscritos por las partes 15. - La primera cuestión que debe afrontarse es la calificación de los contratos suscritos por las partes y cuyo cumplimiento se instaba en la demanda. El recurrente insinúa en varios apartados de su recurso que nos encontramos ante una promesa de venta, pero la sentencia recurrida considera que se trata de dos contratos de compraventa.

16.- El primero de los contratos, signado el 11 de febrero de 2013, acompañado como doc. nº 4 de la demanda, folios 36 y ss del tomo I de los autos, no se ha impugnado. Las partes lo denominan 'Contrato Privado de Compraventa de Plaza de Garaje'. Ocáriz S.A. es definida como 'comprador o parte compradora' y Lepazar XXI S.A. 'vendedora o parte vendedora'. En la estipulación primera, rubricada 'objeto', se dice que 'El objeto del presente contrato es la venta de la(s) siguiente(s) plaza(s) de garaje¿'. En la segunda, rubricada 'precio' se dice 'Se pacta entra las partes como precio del presente contrato de compraventa la cantidad de BASE IPONIBLE 337.000, IVA 21 % 70.770 €, TOTAL 407.770 €'.

17.- El segundo contratos aparece fechado el 23 de diciembre de 2013, doc. nº 18 de la demanda, folios 184 y ss del tomo I de los autos, tampoco se impugna. Las partes lo denominan 'Contrato Privado de Compraventa de Plaza de Garaje'. Ocáriz S.A. es definida como 'comprador o parte compradora' y Lepazar XXI S.A. 'vendedora o parte vendedora' (folio 184). En la estipulación primera, rubricada 'objeto', se dice que 'El objeto del presente contrato es la venta de la(s) siguiente(s) plaza(s) de garaje¿' (folio 185). En la segunda, rubricada 'precio' (reverso folio 185) se dice 'Se pacta entra las partes como precio del presente contrato de compraventa la cantidad de BASE IPONIBLE 483.000, IVA 21 % 101.430 €, TOTAL 584.430 €'.

18.- De tales datos resulta indiscutible que nos encontramos ante el contrato que define el art. 1445 del Código Civil (CCv). Una de las partes, la que el contrato denomina vendedora, se obliga a entregar cosa determinada, las plazas de garajes que se describen como su objeto. La otra, que se llama compradora, se obliga a pagar por ello un precio cierto, que se denomina en ambos contratos en euros, señalando con claridad su importe, que además se desglosa para cada plaza de garaje.

19.- El fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida comienza definiendo los contratos litigiosos, con razón, como contratos de compraventa. Promesa de venta o 'reserva', como expresaron las partes, son los contratos previamente signados. Pero los dos cuyo cumplimiento se insta, aunque sean consecuencia de las previas reservas, constituyen verdaderas compraventas, puesto que los elementos definitorios de la misma, objeto y precio cierto, están perfectamente concretados.

20.- Existe en ambos contratos conjunción de voluntades de comprar y vender, objeto bien determinado y precio cierto, que son los requisitos que en STS 21 abril 2006, rec. 3132/1999 se enumeran para calificar la compraventa, frente a la promesa de la misma, 'reserva' o precontrato de compraventa ( STS 6 noviembre 2014, rec. 1980/2012 ). Se resolverá, por tanto, partiendo de esa indudable consideración, que la sentencia de instancia utiliza para resolver y que no se ha desmentido en el recurso.



TERCERO.- Sobre el objeto de los contratos 21.- El primer reproche expreso que hace el recurso a la sentencia recurrida se refiere al objeto de los contratos. Sostiene que el objeto eran 37 plazas de garajes que implica no sólo la adquisición de la zona pintada que las delimita, sino los derechos y obligaciones derivados del régimen de propiedad horizontal, el derecho a usar pasos, viales, pasillos, accesos, escaleras, iluminación, ventilación y otros que relaciona. En definitiva, el de usar el recinto, que estima alterado porque no es una finca independiente, sino un complejo inmobiliario, que no está libre de cargas, que no puede usar en la parte no terminada, que cargas y gastos se reparten de forma no equitativa, que podría alterarse si se establece un parking de rotación en la parte que falta, y que incumple la publicidad que se hizo de las plazas.

22. - Dice el recurrente que Ocáriz S.A. adquirió 37 plazas en un aparcamiento subterráneo en una finca independiente, con 555 plazas, para residentes, destinada la venta, libre de cargas y gravámenes, terminado y completo, y sin embargo la sentencia le condena escriturar y pagar 37 plazas en un aparcamiento subterráneo que no tiene 555 sino 398 pues el resto del lugar está tapiado y la obra sin terminar, que no está en finca independiente sino en un complejo inmobiliario, que puede no ser para residentes, que puede destinarse a rotación, que no está libre de cargas porque debe soportar el 22,81 % de los costes de los elementos comunes del complejo todavía indefinido, que no está terminado y que no puede usar en su totalidad.

23.- La sentencia recurrida desmiente esos argumentos porque entiende que no se ha producido un cambio de objeto. Considera que ya se advertía en los contratos que los garajes se ubicarían en un 'complejo inmobiliario', que la eventualidad de que hubiera parking de rotación es remota y no se da en la actualidad, que no se acredita que se soporten más gastos, que el hecho de que no esté terminado no es relevante porque las plazas a entregar sí lo están, y que por ello no le perjudica no usar la parte pendiente de terminación.

24.- El primer reproche se refiere a que los garajes adquiridos no están en una finca independiente, sino en un 'complejo inmobiliario'. El apelante subraya que la publicidad que se hizo en su día hacía referencia a lo primero y no a lo segundo.

25.- En los contratos 'de reserva de plaza de garaje' que antecedieron a los de compraventa, lo comprometido eran plazas 'de las resultantes de la edificación del aparcamiento' (reversos folios 29 y 53, docs. nº 2 y 7 de la demanda, tomo I de los autos). La publicidad no hablaba de fincas (docs. nº 1 y ss de la contestación a la reconvención, folios 946 y ss del tomo IV de los autos). El contrato de compraventa, sin embargo, menciona expresamente el 'complejo inmobiliario' (exponendo III de ambos contratos, reverso folio 36 y 184, docs. nº 4 y 18 de la demanda, tomo I de los autos).

26.- No explica el apelante en qué modo puede haberse alterado el objeto del contrato por pertenecer los garajes en lugar de a una finca a tres que forman un 'complejo inmobiliario', que es figura jurídica admitida en nuestro ordenamiento jurídico que la disciplina en el art. 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH ).

27.- Aunque la publicidad y reserva dijeran edificación, no hay alteración del objeto del contrato porque en lugar de una existan tres fincas registrales, comunicadas entre sí y con elementos, instalaciones o servicios compartidos que constituyan un complejo inmobiliario ( STS 1 abril 2009, rec. 2479/2005 , 3 diciembre 2013, rec. 2406/2011 ). Ningún perjuicio sufre el recurrente con tal definición, pues no hay prueba, salvo su aseveración, de que una finca registral supusiera menos gastos que un complejo inmobiliario. En cualquier caso, el objeto del contrato se define en los que se firman, y en ambos se advertía que esa era la figura a la que pertenecían las plazas de garaje que se adquirían.

28.- Además la recurrente sostiene que desde la promesa de venta a la compraventa hubo cambios que cifra en la existencia de cargas, que el parking sólo sería para residentes, que sólo hay una rampa de acceso utilizable, que no se ha terminado la construcción, o que se ha privado a los comuneros de viales.

29.- La sentencia de instancia dice, al respecto, que no hay otras cargas que las que derivan de la propiedad horizontal. Los contratos, en efecto, señalan que cada plaza participará de los elementos comunes en proporción a su cuota, como no podría ser de otro modo, aunque en el momento de adquirirse aún no se han determinado (cláusula novena, folios 39 y 187). Esas obligaciones son legales y no constituyen cargas, en el sentido de servidumbre o gravamen que limite el derecho de propiedad. Por lo tanto, no se incumple el contrato por la circunstancia de que existan.

30.- Tampoco hay limitación por no usar viales que aún no están construidos, ya que falta por realizar la tercera fase del proyecto. En el reconocimiento judicial pudo percibirse que, en efecto, hay tabiques que delimitan una zona aún no construida, por lo que no cabe usar lo que no existe. Hay dos rampas, de las que el complejo inmobiliario sólo utiliza una, pero que permite, puesto que el hueco está habilitado, que cuando se construya pueda funcionar. Además, sea o no factible, no hay constancia alguna de que se vaya a ampliar el parking rotatorio de la superficie a las plazas cubiertas.

31.- Finalmente, no se apreció en el reconocimiento judicial que hubiera limitación de acceso, pues por una de las rampas es perfectamente posible acceder a la zona de aparcamiento ya finalizada. Tampoco hay limitación física para que los usuarios puedan acceder a su respectiva plaza. Ni límites a la utilización de los viales, accesos y zonas comunes, pues los que existen pueden franquearse.

32.- Por todo ello no puede haber vulneración del art. 1451 CCv y la jurisprudencia que cita la recurrente, porque se firmaron dos contratos de compraventa en los que se especificaron las obligaciones de las partes, dando cumplimiento a lo dispuesto en las promesas de compraventa. Los cambios que se dicen operados, no son relevantes como se ha puesto de manifiesto anteriormente.



CUARTO .- Sobre la causa y el consentimiento 33.- A continuación sostiene el recurrente que debe indagarse en la causa del contrato, que fue la finalidad de rentabilizar una inversión por la esperada demanda de plazas de garajes en una zona situada junto a las nuevas dependencias municipales del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, en la que era probable una alta demanda de plazas de residentes y empleados municipales, con el propio municipio como garante y fiscalizador.

34.- La sentencia recurrida resta importancia a ese argumento, pues entiende que los motivos de la inversión son ajenos al procedimiento. No le falta razón, en tanto que las razones que motivaran a las partes a formalizar los contratos de compraventa no están especificadas en los mismos, y por tanto son irrelevantes para determinar las obligaciones que dimanan de los mismos.

35.- En efecto, la jurisprudencia que recoge la STS 19 junio 2009, rec. 1944/2004 , recuerda que ' la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS 8 de julio de 1974 , 8 de julio de 1983 , 17 de enero de 1985 , 11 de abril de 1994 , 21 de julio de 2003 , etc. )'. Esto la diferencia de los móviles subjetivos de los contratantes, sólo relevantes si se recogen y exteriorizan por ambas partes, como recuerda la STS 6 junio 2002, rec. 32/1997 .

36.- Tales móviles subjetivos, distintos de la causa del contrato, no se recogen expresamente en los contratos controvertidos. No obstante, para responder exhaustivamente a los argumentos del recurrente, debe concederse que seguramente buscaba una rentabilidad en la inversión que realizaba. Admitido, la cuestión es en qué medida esa motivación influye en el cumplimiento de las obligaciones, porque la sentencia apelada no lo aprecia en absoluto.

37.- Dice el apelante, en primer lugar, que influye en la interpretación de los contratos conforme el art. 1281 CCv. Entiende que la intención de las partes podría sobreponerse a la claridad de los términos del contrato, según el párrafo segundo de tal precepto. Pero debe objetarse que esos términos no suscitan duda alguna, en tanto las obligaciones recíprocas son claras, y la intención de las partes no altera tales obligaciones.

38.- Dice también la apelante que esa intención es decisiva porque el art. 1261 CCv no reconoce el contrato si no hay consentimiento, objeto y causa. Aceptando que el precepto así lo disciplina, lo que no se explica por el apelante es cómo haya de considerarse inexistente alguno de dichos elementos, que es indudable concurren en ambos contratos.

39.- Mantiene el recurrente que la causa es relevante porque no pretende la resolución del contrato, sino su cumplimiento, pero en los términos pactados. Habrá que precisar que quien demandó fue la parte apelada, y quien se opuso, la apelante, que reclamó la desestimación de la demanda, aunque también reconviniera.

En apelación igualmente se pide la desestimación de la demanda. En cuanto a la reconvención, insta un cumplimiento en los términos que unilateralmente reclama el recurrente, pero que no contemplan los contratos en que se basan sus pretensiones.

40.- La apelante protesta que con los términos en que se ejecuta el contrato, su finalidad se frustra. Pero la inversión se ha realizado y la rentabilidad perseguida puede alcanzarse. No hay prueba de las pretendidas cargas que desvaloricen la inversión, ni tampoco que la forma en que se redacta el contrato afecte al valor de los aparcamientos. Tampoco hay prueba del perjuicio que pueda ocasionarse a las plazas objeto de autos por la hipotética existencia de nuevas plazas en rotación, aunque se insista sobre el particular, esgrimiendo un perjuicio abstracto que ni se explica ni se demuestra.

41.- El recurso mantiene también que se frustra la causa del contrato porque no se pueden usar espacios comunes y rampas. No puede compartirse semejante agravio, porque todos los espacios comunes existentes son accesibles una vez se supera la puerta automática de acceso situada al final de la rampa que desemboca en la calle Pintor Ignacio Díaz Ruíz de Olano. Los espacios comunes y la rampa pueden utilizarse por los usuarios sin restricción, siempre que dispongan de la habilitación precisa para acceder tras la rampa bajando a la derecha. Es verdad que hay zonas tapiadas, porque la última fase de la promoción no está terminada.

Pero eso no impide que los usuarios de las plazas vendidas puedan acceder a todas las zonas comunes. La otra rampa, situada en la calle Pintor Teodoro Dublang, sólo da acceso en la actualidad al Ayuntamiento, pero dispone de un hueco bajando a la izquierda para permitir el acceso, que a todas luces se correspondería con una nueva entrada del aparcamiento para residentes.

42.- No cabe acoger que la sentencia recurrida vulnere el art. 1124 CCv, en relación los arts. 1261, 1274, 1277 y 1445 CCv, porque es incierto que olvide el carácter sinalagmático y el principio de reciprocidad de las obligaciones que nacen del contrato de compraventa. Al contrario, de la misma se desprende que el sinalagma consiste en que, a cambio del precio, se reciben las plazas de aparcamiento, obligación que se atiende con la entrega en los términos actuales, que no frustra la finalidad negocial que tanto esgrime el apelante.

43.- Insiste al respecto el recurrente que no puede usar la totalidad del aparcamiento, diseñado para 555 plazas pero que en la actualidad cuenta con 398. Si la finalidad era invertir y explotar las plazas en una zona en que las expectativas eran de una amplia demanda y uso, lo que alega el recurrente es contradictorio, pues habiendo menos plazas disponibles mayor será la eventual demanda de las existentes.

44.- A continuación asegura el recurrente que el cumplimiento de la obligación no es exacto, que de los arts. 1166, 1157 y 1169 CCv se deduce que el deudor no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, que tampoco puede compelerse a recibir de modo parcial según los arts. 1461 y 1469 CCv, y que el cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes según el art. 1256 CCv.

Finalmente cita también el art. 1258 CCv, en cuanto obliga a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino cuantas consecuencias sean conforme a la buena fe, el uso y la ley.

45.- El recurrente considera que esto no sucede por las cargas establecidas estatutariamente y la incertidumbre sobre el destino pretendido de parte del garaje, que considera incumplimiento esencial. Reitera que el aparcamiento puede ser en rotación, forma parte de un complejo inmobiliario, se comparte zonas con el ayuntamiento como pasos, pasillos, puertas automáticas del primer sótano, se distribuyen los gastos de elementos procomunales como la impermeabilización, el aparcamiento está sin terminar y la vendedora no tiene que contribuir al pago de elementos comunes.

46.- Ya se ha contestado al argumento de la rotación en §23 y §39, y al del complejo inmobiliario en §24 y ss.

47.- En cuanto a que se compartan zonas con el ayuntamiento como pasos, pasillos o puertas automáticas del primer sótano, el reconocimiento judicial permite constatar que no es así. Sólo se comparte la rampa de bajada desde la calle Pintor Ignacio Díaz Ruíz de Olano. A partir de ahí, las puertas automáticas son distintas, igual que los pasos, pasillos y viales, que están separados físicamente con un muro.

48.- Sobre la cuestión de los gastos de impermeabilización la sentencia recurrida sostiene que la distribución parece correcta entre las diferentes plantas, pues corresponden en un 25 % cada una, criterio del que discrepa el recurrente cuyas plazas están situadas en la más profunda, la tercera, que entiende debiera tener menos cuota. Ésta es cuestión que tiene que ver con la organización de la propiedad horizontal, que en el contrato las partes reservaron a la vendedora. No es inamovible, porque puede ser modificada por acuerdo de la comunidad, y no parece, tampoco, que se haya utilizado un criterio arbitrario al distribuir los porcentajes entre plantas, pues no se ha desmentido el parecer del perito designado por el juzgado, Sr. Baldomero , que entiende que la atribución de las cuotas en proporción a la superficie es criterio perfectamente admisible.

49.- No se comparte tampoco que la falta de terminación de la última fase del aparcamiento sea un incumplimiento esencial. De hecho la planificación administrativa preveía que se hiciera de ese modo, y disciplinaba como proceder según fueran comercializándose con mayor o menor intensidad. Las plazas vendidas están en las zonas terminadas, tienen acceso a vía pública, pueden ser utilizadas inmediatamente y no se ven perjudicadas por la parte no acababa de la obra.

50.- Todo ello conduce, en definitiva, a apartar que la causa del contrato, o más concretamente los móviles o intención que impulsaba al comprador, se hayan visto afectados o perjudicados por los pretendidos incumplimientos del vendedor.



QUINTO .- Sobre las partes en los contratos 51.- Seguidamente mantiene el apelante que la sentencia incurre en el defecto de reprocharle que no hubiera examinado las condiciones de la adjudicación administrativa, cuando las partes en el contrato fueron exclusivamente comprador y vendedor, y no el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

52.- El motivo incurre en el defecto de imputar a la sentencia una afirmación que no contiene. Lo que reprocha la sentencia es que conociendo todo el procedimiento administrativo, se pretenda que nada se supo.

Pero en absoluto sostiene que lo que dispuso el municipio vinculara a los litigantes.

53.- El principio de relatividad contractual que dispone el art. 1257 CCv, según el cual los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, no se vulnera en la sentencia recurrida, que se limita a constatar lo que por otro lado los escritos de la parte reconocen, esto es, que se conocía el procedimiento administrativo que desembocó en la adjudicación a la vendedora de las fincas sobre las que se ha constituido el complejo inmobiliario en que se sitúa el objeto de la venta, es decir, las plazas de aparcamiento.



SEXTO .- Sobre el carácter adhesivo de los contratos 54.- Seguidamente el recurso imputa a la sentencia apelada que no haya acogido su tesis de que los contratos signados sean de adhesión. Pero aunque se acogiera su tesis, pues los contratos aportados son prácticamente idénticos, no cabe admitir que esto suponga sin más su invalidez.

55.- Se reprocha a estos contratos que evidencian una 'posición dominante' del vendedor, único adjudicatario del concurso que sin competencia tenía el monopolio de la venta de plazas de aparcamiento.

Que una parte predisponga las condiciones de un contrato puede colocarle en una situación ventajosa, pero no en abstracto, sino porque las concretas cláusulas que elabore provoquen ese efecto.

56.- Argumenta también que merece la consideración de consumidora, en tanto persona jurídica (como permite el art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), que se dedica a un ámbito de actuación ajeno a su actividad empresarial o profesional, en su caso la explotación de productos de ferretería y magnesio.

57.- Tal pretensión puede tener sentido si se pretende la nulidad de alguna cláusula contractual por abusiva, pero no es el caso. Ocáriz S.A. solicita que se desestime la pretensión de elevar a escritura pública y abonar el precio sin esgrimir la nulidad por abusiva de cláusulas contractuales contenidas en los contratos que signó. En su reconvención pretende el cumplimiento de esas mismas cláusulas que reinterpreta en el sentido que solicita. Por tanto que sea o no consumidor es irrelevante, ya que no se afirma que haya cláusulas abusivas.

58.- La discusión sobre si se podía o no renunciar al contrato carece de eficacia jurídica. Una y otra parte negociaron como les plugo, prorrogaron el término para el cumplimiento, alteraron la persona del adquirente sustituyendo a AKOZEM S.L. por OCÁRIZ S.A., y por lo tanto es obvio, que es lo que en definitiva pretende resaltar la sentencia cuestionada al mencionarlo, que tuvieron posibilidad de negociar los términos del contrato.

59.- Finalmente se sostiene la tesis de que los estatutos de la comunidad son 'contratos de adhesión'.

Siempre que existe propiedad horizontal, sea convencional, extendida o como en autos, a través de un complejo inmobiliario, el adquirente se somete a los estatutos que puede tratar de modificar a partir de que adquiera la condición de comunero. En este caso se elaboran los estatutos al otorgarse la obra nueva por quien era propietario de los inmuebles (una de las posibilidades que menciona el art. 5 LPH ), y luego se transmiten, sin que ello impida que con las mayorías exigibles legalmente, puedan ser modificados.

60.- Se reprocha también que ninguna intervención se tuvo en la elaboración de tales estatutos. Debe recordarse que la declaración de obra nueva, que contiene los estatutos, se otorga el 11 de diciembre de 2013 (doc. nº 14 del tomo I de los autos, folios 73 y ss). Días después, el 24 de diciembre, se resuelva la compraventa con Akozem S.L. y se perfecciona con Ocáriz S.A. El 24 de enero de 2014 se inscribe en el Registro de la Propiedad y es accesible a cualquiera (reverso folio 175 de los autos). El 29 de enero se remite un correo electrónico que lo recuerda (doc. nº 19 de la demanda, folio 191 del tomo I de los autos), contestando ese mismo día Ocáriz S.A., sin hacer protesta sobre los estatutos (folio 191), que tampoco se mencionan en el correo de 27 de marzo (doc. nº 21 de la demanda, folio 194 tomo I de los autos).

61.- Resulta, además, que el 14 de marzo de 2014 se elabora un anexo al contrato de compraventa, firmado por Ocáriz S.A. y Lepazar XXI S.A., donde ninguna referencia, mención, queja o alusión se hace a la cuestión de los estatutos (doc. nº 25 de la demanda, folios 205 y ss del tomo I de los autos). De nuevo el 22 de mayo de 2014 se envía un extenso correo electrónico por D. Emiliano en representación de Ocáriz S.A.

para organizar el otorgamiento de las escrituras, sin que se mencionen reservas o reparos a los estatutos de la comunidad de propietarios (doc. nº 27 de la demanda, folios 210 y ss del tomo I de los autos).

62.- Es por primera vez el 31 de mayo de 2014 (doc. nº 31 de la demanda, folios 222 del tomo I de los autos), cuando se plantean las objeciones a los estatutos. Pero lo es como respuesta al requerimiento para elevar a escritura pública los contratos privados (reverso del folio 223 y ss). En consecuencia, en todo este amplio periodo de tiempo no hay queja sobre los estatutos, que sólo aparece cuando se requiere el cumplimiento del contrato. Durante todos los meses que transcurren desde el otorgamiento de la escritura de obra nueva hasta el requerimiento de cumplimiento al comprador, no hay constancia en el intenso intercambio epistolar entre los contratantes, de que los estatutos hubieran provocado alguna diferencia.

63.- Estas circunstancias determinan que no pueda considerarse que hubo un incumplimiento sustancial por el vendedor de las obligaciones adquiridas en las reservas previas y en los dos contratos de compraventa sobre diversas plazas de aparcamiento que habían suscrito las partes.

SÉPTIMO.- Sobre los incumplimientos en general 64.- En este apartado el recurrente sostiene su falta de conocimiento de la existencia de un complejo inmobiliario y critica la delegación de la facultad de confeccionar los estatutos del mismo, que luego le afectarán como propietario de las distintas plazas de aparcamiento situadas en el mismo que adquiere.

65.- En cuanto a la falta de conocimiento de la formación de un complejo inmobiliario, el apelante critica que la sentencia considere que siempre tuvo conocimiento del mismo, que supone a todos los garajes de la segunda fase aportar a dicho complejo un 22,81 % de los gastos precisos para su sostenimiento. La sentencia en realidad lo que dice es que la compradora sabía de su existencia, porque estaba recogida en los contratos de compraventa, como ya se dijo en §23. Además, haya o no complejo inmobiliario, gastos de comunidad existirán. No hay prueba alguna de que si fuera una finca serían menores, porque los servicios precisos (rampa, puertas, viales, sistemas de seguridad, ventilación, suministro eléctrico, aseguramiento, limpieza, mantenimiento) existirían igualmente.

66. - La tesis de que si fuera una finca no habría que atender la impermeabilización del aparcamiento en rotación de la superficie no puede aceptarse. No explica el recurrente qué clase de finca supone que podría existir sin techumbre, y no se ha discutido que se había publicitado que en el lugar habría un aparcamiento en superficie de uso público.

67.- Tampoco cabe acoger que no cabía dejar de firmar los contratos ante la previa reserva por las penalizaciones, puesto que si hubiera justa causa, pretender un cumplimiento distinto al prometido no sería exigible.

68.- Sobre el agravio que supone la atribución de una cuota del 22,81 % ya se ha dicho en §48 que el perito judicial no aprecia abuso alguno en distribuir las cuotas de propiedad horizontal en proporción a la superficie. Hay que recordar, al respecto, que ese es uno de los criterios para su fijación en el art. 5 LPH .

69.- El segundo reproche que se hace en el apartado 'incumplimientos en general' es que la cláusula 9ª de los contratos reserva al vendedor la oportuna declaración de obra nueva, el régimen de propiedad horizontal y los estatutos. Entiende la recurrente que la sentencia no pondera correctamente la amplitud y libre arbitrio que se deja a la vendedora.

70.- Entiende la apelante que esta cláusula no ampara el abuso derecho, el fraude de ley, ni supone una carta blanca para incluir en los estatutos cláusulas que merezcan la consideración de nulas. Todas esas aseveraciones se comparten, igual que la doctrina de Audiencias que profusamente se cita. Pero no se explican cuales sean las cláusulas estatutarias abusivas, fraudulentas o nulas.

71.- Lo que reprocha este apartado del recurso al vendedor es que no entregara un ejemplar de los estatutos, incumplimiento que no es tal visto lo expuesto en §60, §61 y §62. El motivo, por todo lo expuesto hasta aquí, será desestimado.

OCTAVO .- Sobre los incumplimientos en particular 72.- Finalmente el apelante relaciona hasta siete incumplimientos de la vendedora. El primero es que sea posible el uso privativo de las plazas ' con un uso de determinado conjunto de parcelas para aparcamiento público de rotación '. Obvio es que tal aparcamiento existe en la superficie, como todos reconocen y conocían desde el primer momento. Su posible extensión a otras zonas ya ha sido objeto de contestación en §40 y §46.

73. - Sostiene el recurrente que en la parte que resta por realizar, que llama plaza 399, cabría un aparcamiento en rotación, formulando una causa de oposición al pretendido incumplimiento del vendedor que resulta una simple especulación. Hay que admitir, no obstante, que es eventualidad prevista en los estatutos, y que, desde luego, la realidad física lo permite, porque tiene acceso desde la calle Pintor Teodoro Dublang, la zona está separada físicamente por muros de la que actualmente está en servicio y podría en el futuro plantearse la explotación de esta forma.

74.- Sin embargo no se considera que esa eventualidad suponga un incumplimiento esencial.

Aparcamiento en rotación ya hay, en la parte superior del complejo inmobiliario, al aire libre. Si se decide acometer otro aparcamiento, caso que sea posible administrativamente, no se ocasiona perjuicio relevante al recurrente, puesto que dispone de plazas en propiedad, de uso exclusivo, que no se ha acreditado cómo puedan verse perjudicadas en su valor ¿al margen de la coyuntura del mercado- por la existencia de un aparcamiento rotario cercano.

75. - Opina lo contrario el perito Sr. Baldomero en su dictamen (folios 1066 y ss del tomo IV de los autos, en particular en su página 1088). Estima que quedaría afectado el valor y rentabilidad de las plazas litigiosas, pues un pequeño inversor difícilmente podría competir con un negocio de estas características, lo que presionaría los precios del arrendamiento a la baja, además de suponer mayores costes, incomodidades, menoscabo de seguridad, mayor desgaste.

76. - Esa opinión sin duda merece crédito, pero tiene que revisarse a la luz del art. 348 LEC , conforme a las reglas de la sana crítica. En primer lugar, porque dicho perito admite que en la situación actual, no se produce ningún perjuicio ni menoscabo (folio 1085). Además, la existencia de un aparcamiento rotatorio es ya una realidad, pues lo hay en superficie. Habría más, sin duda, pero la pretendida pérdida de valor ya se habría producido, siendo conocida por el comprador que era consciente de la existencia de ese aparcamiento público de superficie junto al Ayuntamiento y sobre sus plazas, pues estaba ampliamente publicitada (folios 946 y ss del tomo IV de los autos).

77.- Además no se explica por el perito como influye en el precio la existencia de plazas, pues no parece que sean términos homogéneos para la comparación de eventuales clientes el coste de un aparcamiento de rotación que la adquisición de una plaza en propiedad. Y si se trata de arrendarlas, parece hecho notorio que el alquiler de una plaza debiera ser más modesto que el uso de un aparcamiento de rotación. El propio perito se reconoce incapaz de calcular cuánto podría bajar el precio de cada plaza (folio 1088). En consecuencia, no puede concluirse con facilidad que más plazas de aparcamiento de rotación supongan menos valor.

78.- Tampoco se entiende cómo puedan repercutir los costes, porque el porcentaje será siempre el mismo. No hay prueba de que un aparcamiento de rotación suponga un coste superior a uno que no lo sea. La pretendida competencia tampoco se constata, porque no hay elementos probatorios que permitan determinar qué pretenda el comprador hacer con las plazas (revenderlas o arrendarlas).

79.- El segundo incumplimiento en concreto se refiere a la impermeabilización. Se discrepa de la atribución de porcentajes porque no se tiene en cuenta el distinto uso de cada planta, como señala el art. 5 LPH . Se sostiene que la tela asfáltica se degradará más por la utilización del aparcamiento en superficie, criterio que se dice no haber tenido en cuenta para fijar los porcentajes.

80.- El argumento no puede acogerse porque se trata de un elemento común que todos deben contribuir a sufragar. De todos ellos se hace uso diverso por los propietarios, y la determinación de la cuota tiene en cuenta ese conjunto de usos, y no sólo el que indica el apelante. Por ello no se exige al propietario de las plazas inferiores contribuir más, por ese sólo hecho, en tanto utiliza más rampas, viales y zonas comunes que los de las plazas superiores, que sin embargo contribuyen a su mantenimiento en igual medida. El del uso es un criterio a ponderar, pero teniendo en cuenta todos los que pueda haber, y sin perjuicio de la diversa superficie de cada elemento.

81.- También se objeta que se ha liberado a la vendedora de contribuir por este concepto en proporción al elemento 399, es decir, la fase pendiente de construir. En realidad el art. 9 de los estatutos dispone tal exención ' en tanto no se concluya la edificación construcción de fase III del aparcamiento '. La exención es, por tanto, temporal. Tal exención se refiere a los ' gastos que se motiven por los consumos, reparación, reposición, limpieza y conservación ' de estos elementos. Si la fase no está terminada no se puede hacer uso de dicho elemento, por lo que pocos gastos de los descritos generará, de modo que no se trata de una previsión que suponga abuso.

82.- El tercer incumplimiento se refiere a la imposibilidad de usar la rampa que permite el acceso desde la calle Teodoro Dublang, que en la actualidad sólo utilizan quienes acceden a las plazas del edificio municipal.

Considera el apelante que el desgaste que padece se afronta de manera desproporcionada por dichas plazas.

Esta situación se debe, sin embargo, a que la tercera fase no está terminada. Era de conocimiento público, y lo corrobora la publicidad que se obra en folios 946 y ss de los autos, que habría tres fases. Vistas las bases de la adjudicación, que constan en el pliego de adjudicación que consta en folios 313 y ss del tomo II de los autos, en particular lo que señala su folio 11, 324 de los autos, la tercera fase se debe acometer cuando se venda un número suficiente de plazas de aparcamiento de la segunda, lo que no ha sucedido. Por tanto, que no haya posibilidad por el momento de acceder por dicha rampa, no supone una limitación definitiva ni cercena los derechos de los propietarios, que cuando se construya tendrán acceso también por este lugar.

83.- El cuarto incumplimiento se refiere a que el ayuntamiento no contribuye al sostenimiento de los pasos, pasillos y puertas de acceso al sótano primero. Como el recurrente transcribe el art. 4 de los estatutos, debe convenirse que las plazas municipales están exentas de abonar gastos comunes, excepto en lo relativo a las rampas. Pero como puso de manifiesto el reconocimiento judicial, sólo las rampas son elementos que utilicen las plazas municipales, porque los viales, zonas comunes, instalaciones eléctricas y demás servicios están absolutamente separados. Las plazas situadas bajo el edificio municipal tienen sus propias instalaciones, y las de la primera y segunda fase de las plazas privadas, las suyas. Lo que hacen los estatutos es disponer como contribuye cada parte al complejo inmobiliario, pero la exención que se critica opera en ambos sentidos, porque también el municipio podría oponer que los particulares no contribuyen a los gastos de su parte. Cabe concluir, por tanto, que nada inequitativo se ha previsto en los estatutos.

84.- El quinto reproche no se refiere a incumplimientos de la vendedora, sino que critica que la sentencia no analice en profundidad la exención de gastos que el elemento 399 tiene dispuesta de modo provisional.

Ya se ha dado respuesta a esta cuestión en §81, por lo que no será acogido.

85.- A continuación se considera incumplimiento la falta de terminación de la III fase del proyecto.

Recuerda la recurrente semejantes argumentos que en motivos anteriores, pues entiende que se le vendieron plazas en un complejo de 555, no de 398, que no se mencionara que la última fase pudiera no acometerse, que no hay plazo para su terminación, que hay un rampa que no pueden usar los propietarios particulares y que por todo ello se está dejando en manos de una sola de las partes la validez y cumplimiento del contrato, vulnerando lo dispuesto en el art. 1256 CCv.

86.- Que el aparcamiento se iba a comercializar por fases lo publicita hasta la saciedad la propaganda que obra en folios 946 y ss. No se puede alegar desconocimiento de un dato tantas veces repetido. Ni en ella, ni las promesas de venta, ni en los dos contratos de compraventa suscritos, se contienen previsiones sobre la fecha de terminación. Donde aparecen es el pliego de adjudicación que explica que se debe acometer comercializadas el 90 % de las plazas de cada fase (folio 324 del tomo II de los autos), lo que no ha ocurrido.

No se aprecia qué perjuicio pueda padecer la recurrente por que dichas plazas no se construyan, cuando tiene acceso a todos los elementos y servicios de la parte finalizada. Sobre la rampa ya se ha resuelto en §82. En consecuencia, no se deja en manos de una de las partes la validez y cumplimiento del contrato, ni se vulnera el art. 1256 CCv.

87.- Finalmente se aduce que por todas las razones que expone el recurso, es improcedente la condena al pago de intereses o gastos de comunidad desde que debiera haberse otorgado escritura, como indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo todas esas razones que sostienen esta última solicitud, se han desestimado, por lo que no puede tener acogida. Es procedente, por ello, la desestimación del recurso.

NOVENO.- Depósito para recurrir 88.- De conformidad con la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se dispone la pérdida del depósito consignado para recurrir, al que se dará el destino que dispone el apartado 10 de la misma norma.

DÉCIMO .- Costas 89.- Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 LEC , las costas de este recurso se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS PÉREZ-ÁVILA PINEDO, en nombre y representación de OCÁRIZ S.A., frente a la sentencia de 31 de marzo de 2016 dictada en los autos de juicio ordinario nº 84/2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR a OCÁRIZ S.A. al abono de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.