Sentencia CIVIL Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 401/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 401/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2016-0002370

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000401/2016-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001477/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/es: LUIS BELTRAN GAMIR

Letrado/s:

Apelado/s:AGOST SOLAR I S.L.

Procurador/es : ANA ISABEL NAVARRETE CANO

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000394/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. BELTRAN GAMIR, LUIS y asistida por el Ldo. Sr. POVEDA BAÑON, ANTONIA, frente a la parte apelada AGOST SOLAR I S.L., representada por la Procuradora Sra. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001477/2014 se dictó en fecha 19-04-2016 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de AGOST SOLAR I SL contra BANCO SANTANDER SA (anteriormente Baco Español de Crédito) debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés o swap concertado entre Banesto, hoy Banco Santander SA y la mercantil Agost Solar ISl de fecha 12 de enero de 2007, declarando la anulación de todos los cargos efectuados en la cuenta de la parte actora como consecuencia de la aplicaciónd el referido contrato de permuta de tipos de interés producido hasta la fecha de esta sentencia, con obligación por parte de lal demandada de restituir la cantidad que se hubiese cargado en la lcuenta de la parte actora como consecuencia de la aplicación del refedido contrato de permuta de tipos de interés, así como los cargos que se hayan realizado a partir de la rpesentación de la demanda

Se impone las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandanda BANCO SANTANDER, S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000401/2016 señalándose para votación y fallo el día 29-11-16.

Fundamentos

PRIMERO. -Solicita la demandante Agost Solar I SL. en su escrito de demanda, que se declare la nulidad del contrato que celebró con la demandada, Banco Español de Crédito S.A. (hoy Banco Santander SA), el 12 de enero de 2007, denominado 'contrato sobre operaciones financieras', en base a haber existido error en el consentimiento por no haber suministrado la entidad bancaria demandada una información adecuada sobre las características del producto contratado, en especial en lo relativo a los riesgos que suponía, la previsión sobre la evolución de los tipos de interés y las condiciones en que podía cancelarse anticipadamente y cuál podría ser su coste.

La sentencia de primera instancia acogió íntegramente dicha pretensión, articulando la demandada el presente recurso en el que incide en determinados aspectos que, a su juicio, impedirían apreciar la existencia de error alguno, negando el vicio de consentimiento apreciado por el Juzgador ante la valida información que proporcionó sobre el contrato litigioso, así como a la conducta seguida por la demandante durante los primeros años de la vida del contrato, cuando las liquidaciones le eran beneficiosas, solicitando la libre absolución de cualquier pronunciamiento y, en consecuencia, no podría determinarse su nulidad.

Se cuestiona en primer lugar caducidad de la acción ejercitada al haber tracurrido mas de cuatro años desde el momento en el que pudo ejercitarse la misma. Dicha cuestión debe ser desestimada como ya lo fue en la instancia.

Conforme declara la jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 2003 y todas las que en ella se citan) el momento de consumación del contrato a que se refiere el art. 1301 CC no puede confundirse con el de la perfección, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En el caso presente, el plazo de cuatro años habría de computarse desde la fecha de vencimiento ordinario prevista para el contrato el 12 de enero de 2019, por lo que teniendo en cuenta que la demanda se interpuso en septiembre de 2014 en ningún caso estaría caducada la acción ejercitada, dando por reproducidas las manifestaciones contendidas en la sentencia cuestionada.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis de la cuestión a debate, esta Sala ya se ha pronunciado sobre pretensiones muy similares a la presente con relación a esta clase de productos financieros, en concreto, en la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2011 , y la más reciente de 14 de octubre de 2015 . Las conclusiones alcanzadas en ellas nos llevan a entender que estos contratos, atendiendo a su naturaleza y contenido son encuadrados por la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (también denominados en la terminología anglosajona swap). Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, caracterizado por la doctrina como consensual y bilateral, lo que conlleva unas recíprocas obligaciones para los contratantes, sinalagmático con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra, así como de duración continuada. Atendiendo a los tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante en base a los tipos de interés pero sin un acuerdo en el préstamo del capital limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, liquidando periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

Dicho contrato de permuta de intereses, se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros con obligaciones recíprocas de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Hay igualmente que reseñar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él como clientes bancarios, principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita, para la resolución de la cuestión litigiosa del 48.2 de la Ley 26/1.988 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito, así como la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores, aplicables al presente supuesto al considerarlo así tanto el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ya que ambos Organismos consideran que la operación que aquí se analiza se encuadra dentro de los mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M .C. Esta normativa se encuentra centra básicamente en la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, con especial incidencia en la fase precontractual, y así el art. 79 de la L.M .V. La Ley 47/2.007 de 19 de diciembrepor la que se modifica la Ley del mercado de valores establece un desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, y reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional.

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual, en concreto en sus arts. 60 y siguientes.

TERCERO.-Analizada la legislación aplicable al presente supuesto, procede entrar en el análisis del supuesto aquí enjuiciado. El Banco Español de Crédito, publicitaba estos contratos como un producto diseñado para mitigar el riesgo de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento de la empresa referenciado a tipo de interés variable, dando a entender que el cliente recibiría y pagaría en cada liquidación según el euribor alcanzase o no determinados porcentajes y según cual fuera la fase del contrato; lo que cabe deducir que se suscribió de forma paralela a la concesión de un contrato de arredramiento financiero que había solicitado la demandante para la adquisición de placas fotovoltaicas, pues ambos se contrataron de forma paralela, ambos con fecha de inicio el 12 de enero de 2007 y con un día de vencimiento similar, el 12 de enero de 2019.

Como bien recoge la sentencia y no se ha visto desvirtuada de las manifestaciones de la apelante, nada se informó previamente a los demandados de la complejidad del producto que se ofertaba, ni los graves riesgos económico que suponía la contratación del producto ofertado, ni la práctica imposibilidad de solicitar la cancelación anticipada, manteniendo únicamente las ventajas que ofrecía el producto. Nada se decía acerca de que en determinadas circunstancias por la evolución de los tipos de interés, las liquidaciones mensuales resultantes podían llegan a ser negativas en cuantías relevantes, o que, en igual marco, el coste de cancelación podía ser muy importante, sin que suponga aceptar la clausulas a través de la teoría de los actos propios por haber venido abonando las mensualidades tal y como se iban devengando para hacer frente a las distintas cuotas que generaba el producto financiero contratado.

La información que proporcionan las cláusulas generales y particulares del anexo del contrato suscrito (folios 30 y ss) no permiten concluir el riesgo que suponía su sucripición pues en la clausula cuarta del contrato únicamente se establecen generalidades sobre la libertad con la que el cliente acepta este tipo de productos, pero en nada indica la trascendencia real. Únicamente, en el último folio del contrato y bajo el epígrafe 'aviso importante' se establece ' en el supuesto en que bajaran los tipos de interés podría ocurrir que el Tipo Fijo pagado por el Cliente fuera superior al Tipo variable recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternancia de no haber contratado la Operación', información que a todas luces es insuficiente en atención a la complejidad del producto contratado.

Dentro de ese marco general han de situarse las posteriores referencias a las liquidaciones periódicas que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente. Atendiendo a las reglas de la carga de la prueba y con base en el art 217 LEC , nada ha acreditado el Banco acerca de la información legalmente necesaria del producto que estaba ofreciendo a los demandantes, mas allá de la mera suscripción de los contratos que ella misma ofertaba, los cuales, como ya hemos manifestado no determinaban adecuadamente los riesgos negativos que conllevaba para el particular contratante con una vulneración del deber de información que correspondía al Banco, que van desde no proporcionar al cliente estudio o indicación alguna sobre la previsible evolución de los tipos de interés o sobre los análisis económicos de que dispusiera, a no cerciorarse de los conocimientos financieros que tenía el cliente. Tampoco alertaron sobre las importantes consecuencias económicas adversas que podía tener ese producto financiero, que se ocultaban o diluían bajo el alegato de que podrían no existir beneficios para el cliente, quedaba también indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una u otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en caso de evolución desfavorable, con una total falta de información acerca de la notable trascendencia económico negativa que podía tener esa cancelación para el cliente. Todo ello conlleva como bien recoge la sentencia recurrida en un vicio del consentimiento, sin que sea de relevancia para suplir esa falta de información proporcionada el hecho de haber abonado los demandados diversos peridos de liquidación tanto al alza como a la baja.

CUARTO.-Las consideraciones anteriores, en gran medida reiteración del correcto análisis llevado a cabo en la

sentencia recurrida, han de conducir a la desestimación del presente recurso. Las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil . En resumen se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante.

Y como ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, pese ha ser una mercantil la contratante, infieren en los contratantes unos conocimientos financieros relevantes en cuanto al producto contratado, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos. Por ello, no puede tampoco entender, como mantiene la calúsula cuarta que 'el cliente manifiesta expresamente que la operación a que se refiere este contrato se adecua fiel e íntegramente a su experiencia inversora y financiera, habiendo decido el cliente de forma libre e independiente esta operación', pues de la prueba llevada a cabo en el plenario nada se ha acreditado de la experiencia de la mercantil en el sector de las finanzas de tan elevado riesgo como el que llevaba el contrato suscrito, ni de que los socios de la demandante eran personas habituadas a este tipo de negocios, que administraban ni que tuvieran un marcado perfil empresarial, pues ello tampoco les convierte en expertos financieros, sino que lo único que habrá de presumirse de ellos es que eran conocedores de la realidad mercantil que constituía el objeto de sus respectivas empresas, que no es necesariamente equivalente al mercado financiero en que se desarrollaban tales operaciones.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que sea de aplicación ningún criterio de excepcionalidad aplicable al supuesto que nos ocupa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA., representados por el Procurador Sr. Beltrán Gamir contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante, con fecha 19 de abril de 2016 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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*INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expedienteEntidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0401-16; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.