Sentencia Civil Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 288/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00394/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33076 41 1 2015 0100419
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000364 /2015
Recurrente: Andrea
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado: MÓNICA FERNÁNDEZ VIDAL
Recurrido: Ricardo
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO
S E N T E N C I A Nº 394/16
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILÉN
Gijón, veinte de octubre de dos mil dieciseis
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000364/2015, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000288/2016, en los que aparece como parte Apelante, Andrea , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. Gonzalo Roces Montero, asistido por la Abogada Dª Mónica Fernández

Vidal, y como parte Apelada, Ricardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José María Díaz
López, asistido por la Abogada Dª Montserrat González Rufo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, se dictó sentencia, en autos de Liquidación Sociedad de Gananciales nº 364/15, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288/2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la representación procesal de Dª Andrea , frente a D.

Ricardo ; apruebo el inventario de la sociedad de gananciales de los ex conyuges Dª Andrea y D. Ricardo , en los siguientes términos: ACTIVO: 1.-URBANA CASA señalada con el numero NUM000 sito el DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , concejo de Colunga, que ocupa una superficie de 57 metros y 90 decímetros cuadrados.

Constituye una vivienda de protección oficial, promoción publica tipo B, con una superficie útil de 68 metros y 75 decímetros cuadrados. Linda: frente, terreno del grupo destinados a Ciales; fondo, terrenos del grupo destinados a viales y zonas verdes, derecha, terrenos del grupo destinados a viales y zonas verdes, e izquierda, casa señalada con el número NUM001 . Se compone de una planta baja y alta, intercomunicadas por una escalera interior, con la siguiente distribución; en la planta baja vestíbulo, cocina despensa, salon- comedor-estar y tramo de escalera y en la planta alta tres dormitorios, baño, aseo y terraza descubierta.' Referencia Catrastal: NUM002 .

Adquirida en escritura pública de compraventa de 29 de noviembre de 1999, ante la Notario de Colunga Dª María José Martínez Badas.

Inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Villaviciosa-.

Tiene construida hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Asturias, en garantía de un préstamo de 36.060,73 €.

2.- Mobiliario y ajuar en la vivienda.

1.- Préstamo hipotecario en la entidad CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (LIBERBANK SA), con el nº NUM007 , suscrito por los cónyuges en febrero de 2000 por un capital inicial de 36.060,73 € y con un plazo de amortización de años.

2.-. Deuda de la sociedad de gananciales con D. Ricardo , por las cantidades satisfechas por éste desde la disolución de la sociedad de gananciales en concepto de pago de IBI, seguro de hogar y cuotas de amortización de capital y pago de intereses del préstamo hipotecario inventariado con partida de pasivo.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO- Notificada la expresada sentencia a las partes por la representación procesal de Andrea , Ricardo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 288/16 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 18 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Andrea se formula recurso de apelación contra sentencia de instancia derivada del incidente y exclusión de bienes en el inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, que se deniega la inclusión en el activo de la sociedad del derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Ricardo por el uso exclusivo que ha realizado de la vivienda ubicada en la DIRECCION000 NUM000 de la localidad de DIRECCION001 y el ajuar desde el día 23 de octubre de 2009 y que debía equipararse en su valor al del coste de un arrendamiento en la zona.

Se alega como primer motivo de impugnación la infracción de normas o garantías procesales ( art. 469.3 de la LEC que generan indefensión en relación con el art. 285 y 217 de la LEC y demás normas reguladores del juicio verbal y de la prueba por la inadmisión de la prueba documental consistente en el requerimiento efectuado por la recurrente a D. Ricardo por medio de burofax de fecha 12 de enero de 2010.

Debemos comenzar señalando la incorrecta invocación del art. 469.3º de la LEC que se refiere a los motivos para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal que regulan los arts. 468 de la LEC y siguientes , y que en todo caso debiera haber invocado el art. 459 de la LEC relativo a la apelación por infracción de normas o garantías procesales.

El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citarse las normas que se consideren infringidas, alegar en su caso la indefensión sufrida y acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello y por otro lado conforme reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, así en nuestra Sentencia de 23 de junio de 2014 señalábamos que ' este Tribunal ha dicho reiteradamente, en Sentencias de 30 de diciembre de 2.008 , 5 de febrero de 2.009 , 4 de junio de 2.010 , 18 de julio de 2.011 , 7 de mayo de 2.013 y 27 de marzo de 2.014 , entre otras, que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' La parte recurrente ha propuesto la prueba documental que le fue denegada en la instancia, tramite de subsanación específico previsto en el art. 460.2.1º de la LEC , y se inadmitió por Auto de fecha 16 de mayo de 2016 que devino firme.-

SEGUNDO.- Se alega asimismo la vulneración de normas sustantivas (aun cuando no se cita expresamente ninguna) y la jurisprudencia, por entender que partiendo del hecho de que D. Ricardo admitió que viene usando dicha vivienda en exclusiva desde el divorcio hasta la fecha, no hubo posibilidad de expresar en el acto del inventario los motivos o fundamentos de su pretensión y que tampoco se le permitió en el acto de la vista y que por economía procesal tanto la sociedad ganancial como la postganancial pueden liquidarse en un mismo procedimiento, entendiendo que esta segunda tiene dos periodos, el primero desde la capitulaciones de separación de bienes hasta el divorcio de los cónyuges en 2007 y un segundo periodo desde la suscripción del convenio regulador en que se pacta el uso en exclusiva de la vivienda hasta el 23 de octubre de 2009, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 394 del C.C ., el uso exclusivo que lleva realizando el demandado supone un abuso de derecho o enriquecimiento injusto.

Consta en autos que D. Ricardo y Dª. Andrea contrajeron matrimonio el 29 de julio de 1984 bajo el régimen de gananciales. Tal como señala el convenio regulador del divorcio, al parecer en fecha 13 de mayo de 2000 (ya que no consta en autos la escritura de capitulaciones matrimoniales) se acordó cambiar al régimen de separación de bienes. Por Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2007 se decreta el divorcio de los cónyuges y se aprueba el convenio regulador suscrito el 23 de octubre de 2007 en el que se señala que se deja para un momento posterior la liquidación de la sociedad de gananciales y se acuerda que D.

Ricardo puede fijar su domicilio habitual en la vivienda ganancial durante un periodo de dos años, asumiendo los gastos de consumo el pago del IBI y de las cuotas del préstamo hipotecario durante el periodo pactado y que en caso de venta del inmueble de la cantidad que recibiera Dª. Andrea entregaría al esposo la mitad de la suma abonada para amortizar el préstamo hipotecario.

No procede la inclusión del derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales solicitado por la representación de Dª. Andrea , por cuanto durante el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postganancial sobre la masa patrimonial preexistente, sometida al régimen de la comunidad ordinaria o por cuotas abstractas, en el que ambos comuneros, como cotitulares del haber ganancial indiviso, están facultados para usar y servirse de las cosas comunes conforme a su destino, y sin perjudicar el interés comunitario ni impedir al copartícipe utilizarla según su derecho, como dispone el invocado art. 394 del Código Civil y por tanto cualquier bien ganancial puede ser utilizado por cualquiera de ellos como cotitulares de su sociedad de gananciales o patrimonio común como facultad inherente al derecho de copropropiedad, y por tanto a falta de alguna reglamentación o de un requerimiento expreso, el condueño que haga uso de la cosa común no tiene por qué limitar éste a su propia cuota en la cosa común, por lo que no incurre en responsabilidad o en enriquecimiento injustificado frente al otro copropietario por ese uso que excede de su cuota.

Y así en el presente supuesto se pactó un uso exclusivo a favor de D. Ricardo de la vivienda ganancial la vivienda ubicada en la DIRECCION000 NUM000 de la localidad de DIRECCION001 por un periodo dos años desde la firma del convenio regulador, sin que conste que agotado dicho plazo se pactase ningún tipo de contraprestación por el uso exclusivo de la totalidad del bien, ni tampoco que ejercitase ningún tipo de acción, por lo que Dª. Andrea no puede reclamar ahora de D. Ricardo el abono de las rentas que se hubieran podido percibir del inmueble que integra el activo de la comunidad postganancial, razones por las que procede la desestimación del recurso.-

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con el art.

398 de la LEC , al desestimarse el recurso se imponen a la recurrente.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR e l recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Andrea , contra la sentencia de 17 de febrero de 2016, dictada en autos de Liquidación Sociedad Gananciales nº 364/15, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villaviciosa , la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.