Sentencia Civil Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 649/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 649/2015-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 638/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 49 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 394/2016

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 14 de septiembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 638/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona, a instancia de D. Octavio y Dª. Daniela , contra BANKIA S.A , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada com apelante principal y por la parte actora como apelante via impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de febrero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada per Daniela i Octavio contra Bankia, SA, i condemno la demandada esmentada a indemnitzar als actors amb 34.444,05 euros (29.000 euros , en concepte d'imdemnització, més 5.444,05 euros, en concepte d'interessos legals des del 29/05/2009), minorada la suma de 34.444,05 euros esmentada en la quantitat a la qual pugen els rendiments abonats a la part demandant (5.589,45 euros) i en la quantitat a la qual puja el valor que tenien les accions (abans participacions) el dia 18 d'abril de 2013, data en què es va publicar la Resolució de 16 d'abril de 2013, de la Comissió Rectora del Fons de Reestructuració ordenada Bancària, per la qual s'acorden accions de recapitalització i de gestió d'instruments híbrids i deute subordinat en execució del Pla de Reestructuració de Grup BFA-Bankia, aprovat el 27 de novenbre de 2012 pel Fons de Reestructuració Ordenada Bancària i el Banc d'Espanya i el 28 de novenbre de 2012 per la Comissió Europea.

Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma y formuló impugnación de la sentencia, dándose traslado a la apelante principal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la parte demandante Sr. Octavio y Sra. Daniela el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la pretensión principal de la demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, de la operación de compra de participaciones preferentes de Caja Madrid, con fecha 25 de mayo de 2009, por importe conjunto de 29.000 €, por la extinción de la acción de nulidad de la operación de compra de las participaciones preferentes, por su posterior canje por acciones en virtud de la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, solicitando la parte apelante la estimación de la pretensión principal de la demanda, declarando la nulidad de la operación de compra de las participaciones preferentes.

Centrado así el motivo de la impugnación de la demandante, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, en el momento del canje de las participaciones preferentes por acciones, no consta que la parte demandante asumiera ninguna información ofertada por la demandada acerca de las características de las participaciones preferentes, como tampoco consta en ese momento ninguna renuncia a las acciones legales oportunas que pudieran corresponder a la parte actora por la compra de las participaciones preferentes con una deficiente información del producto, por lo que, en ningún caso, es posible interpretar la actuación de la demandante en el canje como una convalidación de la compra anterior.

En este sentido, el artículo 1311 de la Código Civil exige para la confirmación tácita de los contratos que se haga con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, y que el acto posterior implique necesariamente la voluntad de renunciar a la nulidad, nada de lo cual concurre en el presente caso, en el que, en el momento del canje de los títulos no consta ningún acto de la demandante que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad en relación a la adquisición de las participaciones preferentes que es objeto del pleito.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Por lo demás, en los términos de la reciente Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 3717/2015 ), en este ámbito, no puede cuestionarse la actuación administrativa, es decir, la validez del canje, sino la operación que dio lugar a la adquisición de las participaciones preferentes o la deuda subordinada, y aquella actuación no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil , con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes o deuda subordinada a la entidad que las colocó al cliente, o de las acciones obtenidas en el canje, o con la consiguiente devolución de su valor de no ser posible la devolución de los títulos al haber sido adquiridos por un tercero.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso del canje y la posterior venta de títulos, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la impugnación de la parte demandante.

SEGUNDO.-Alega la demandada Bankia,S.A. la ausencia de incumplimiento del deber de información en el momento de la adquisición por la parte demandante de los títulos objeto de la operación de inversión, por cuanto tenía a su disposición el folleto informativo, y se le entregó la documentación necesaria.

Planteada la nulidad del contrato concertado entre las partes por vicio en el consentimiento de la parte demandante, es lo cierto que las participaciones preferentes deben considerarse producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , de modo que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En concreto, desde el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que estableció las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolló la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), se exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Aunque, siguiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ), si bien en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En el mismo sentido se manifiesta la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 (ROJ STS 354/2014 ), según la cual, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, aunque no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, no puede considerarse probado por la parte demandada, por la prueba documental, única prueba relevante propuesta por la demandada, que, previamente a la celebración del contrato, se informara claramente a los clientes sobre los riesgos de la operación, constando únicamente la orden de suscripción (doc 1 de la demanda), en la que no consta ninguna información sobre las características de las participaciones preferentes, y la entrega a los demandantes, en el mismo día de la firma del contrato, el 25 de mayo de 2009, de un escrito de doce caras de folio sobre las condiciones de prestación de los servicios de inversión, y de un resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, de mayo de 2009, de siete caras de folio (docs 4 y 5 de la contestación), ambos de difícil lectura y comprensión por un cliente minorista, y que los demandantes se limitaron a suscribir, como igualmente se limitaron a suscribir los demandantes un test de conveniencia del Sr. Octavio , de 25 de mayo de 2009 (doc 2 de la contestación), y una declaración de haber sido ambos informados sobre los riesgos del instrumento financiero adquirido, con la misma fecha de la adquisición de 25 de mayo de 2009, documentos todos ellos redactados unilateralmente por la demandada, sin otra intervención de los actores que su firma, en el marco de la suscripción del conjunto documental de la operación elaborado por la demandada.

Tampoco a partir de la recepción por los clientes de la información sobre rendimientos, o la información fiscal, es posible alcanzar la pretendida conclusión presuntiva de la información ofrecida a los clientes en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes por cuanto la documentación referida, que no ha sido aportada a las actuaciones, no consta que contuviera información alguna sobre las características de las participaciones preferentes.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Por lo demás, no consta que los demandantes tuvieran conocimientos o experiencia en productos financieros complejos. Por el contrario, resulta del informe sobre inversiones aportado por la demandada (doc 1 de la contestación), que los demandantes habían venido invirtiendo en depósitos de ahorro a plazo, y un fondo de inversión, que son productos de perfil conservador.

En consecuencia, en el presente caso, no es posible, a partir de lo actuado, alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, del conocimiento por los demandantes de las características de las participaciones preferentes en el momento de su suscripción, por lo que procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la oposición de la demandada, y por consiguiente la estimación de la acción de nulidad formulada por los demandantes.

TERCERO.-En cuanto a los efectos de la nulidad, en los términos de la reciente Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 3717/2015 ), en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes o deuda subordinada, el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas, o su valor en el momento de la venta.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de las participaciones preferentes, su canje por acciones, y su posterior venta, en su caso.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006; RJA 701/2007 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

En concreto, en relación con los intereses, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011; RJA 569/2011 ) que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil , según el cual, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - ' [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal [...] '- .

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - Sentencias del Tribunal Supremo nº 81 /2003, de 11 de febrero (RJ 2003 , 1004 ) , 325/2005, de 12 de mayo (RJ 2005 , 6377 ), y 1385/2007, de 8 de enero (RJ 2007, 812), entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias nº 772/2001, de 20 de julio(RJ 2001 , 8403 ), 812/2005, de 27 de octubre (RJ 2005 , 7356 ), y 1385/2007, de 8 de enero (RJ 2007, 812), entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las Sentencias nº 988/1996, de 18 de noviembre (RJ 1996 , 8361 ), 274/2002, 21 de marzo (RJ 2002 , 2526 ), y 741/ 2008, de 18 de julio (RJ 2008, 4719), entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias nº105/1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992( RJ 1992, 1513)(recurso número 105/1990 ), 81/2003,de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre (RJ 2005 , 10198 ), 473/2006,de 22 de mayo (RJ 2006, 5825), entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , procede la condena de la demandada a la restitución a la parte actora de las cantidades invertidas en la compra de participaciones preferentes, por importe de 29.000 €, más los intereses legales de las cantidades invertidas, devengados desde la fecha de la compra, el 25 de mayo de 2009, hasta el completo pago

Aunque, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada, en aplicación de la norma sobre la recíproca restitución de prestaciones del artículo 1303 del Código Civil , procede que la demandante devuelva a la actora las acciones objeto del canje; o el precio obtenido, en caso de venta, con los intereses legales desde su percepción; o su valor, en caso de pérdida, en los términos de los artículos 701 y ss y 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a determinar en ejecución de sentencia. Y, además, procede la minoración de la condena de la demandada, no sólo con las retribuciones percibidas por la demandante, por importe de 5.589'45 € (doc 6 de la contestación), sino también con los intereses legales de los referidos rendimientos, percibidos por la parte actora, desde su percepción, y hasta el completo pago o compensación.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, la sentencia rechaza sustancialmente la pretensión absolutoria de la parte demandada; no se aprecian en este asunto importantes dudas de hecho, ni tampoco de derecho, en el actual estado de la doctrina; y no se aprecian circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido, por cuanto la resolución es sustancialmente estimatoria de las pretensiones de la parte demandante.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, y parcialmente estimatoria de la impugnación de la parte demandante, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

SÉXTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la demandada, procede la devolución a la demandada apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada Bankia, S.A., y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación de los demandantes D. Octavio y Dña. Daniela , se REVOCA la Sentencia de 5 de febrero de 2015 dictada en los autos nº 638/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona , acordando la ESTIMACIÓN sustancial de la pretensión principal de la demanda, declarando la nulidad de la operación de compra de participaciones preferentes de Caja Madrid, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a la restitución a la parte actora de la cantidad de 29.000 €, más intereses legales desde la compra, el 25 de mayo de 2009, menos los rendimientos abonados a la demandante, por importe de 5.589'45 €, con los intereses legales desde su percepción, debiendo la parte actora, a su vez, devolver a la demandada las acciones objeto del canje, o el precio obtenido, en caso de venta, con los intereses legales desde su percepción, o su valor, en caso de pérdida, en los términos de los artículos 701 y ss y 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a determinar en ejecución de sentencia, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia, y con devolución a la demandada apelante del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.