Sentencia Civil Nº 394/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 483/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00394/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10148 41 1 2015 0014227

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771 /2015

Recurrente: LIBERBANK

Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO

Abogado: NOELIA GALLEGO LOPEZ

Recurrido: MUEBLES SANCHEZ GIL, S.A.

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado: PEDRO LUIS CONEJERO SANCHEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 394/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 483/2016 =

Autos núm.- 771/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 771/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada LIBERBANK, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado,y defendida por la Letrada Sra. Gallego López, y como parte apelada, el demandante, MUEBLES SANCHEZ GIL, S.A., representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, y defendido por el Letrado Sr. Conejero Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 771/2015, con fecha 13 de Junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMARla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Frutos Sierra en nombre y representación de D. Romulo y la entidad MUEBLES SÁNCHEZ GIL, S.A., frente a la entidad LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Cartagena Delgado, y en consecuencia:

- declaro nula la condición general de la contratación contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgado el día 12 de noviembre de 2004 ante D. Juan Luis Mancha Moreno, Notario del Ilustre Colegio de Extremadura, y bajo el nº 1.845 de su protocolo, y relativa a los 'Límites a la Variación del Tipo de Interés' que establece un tipo de interés mínimo de 2,65% nominal anual,

- condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición, con la consecuencia de recalcular las amortizaciones pendientes, con la correspondiente eliminación del tipo mínimo de interés impuesto, respetando los plazos y cantidades ya amortizadas, y sin que sirva la eliminación de la cláusula para la constitución de nuevos intereses y plazos de amortización, debiendo respetarse los vencidos y amortizados.

- condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración con eliminación de dicha cláusula del contrato hipotecario.

- condeno a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades que se hayan cobrado indebidamente por la entidad bancaria por exceso desde el 9 de mayo de 2013, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia sobre la base de las sumas que se hayan abonado desde la publicación de dicha Sentencia y hasta el momento en que opere la nulidad que se acaba de declarar y quede sin efecto dicha cláusula, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión conforme a la fórmula pactada en el contrato, cantidad a la que se añadirá el correspondiente interés legal.

Serán de cuenta de la parte demandada las costasque se hayan causado en el presente pleito...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 17 de Octubre de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la condición general de la contratación contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgado el día 12 de noviembre de 2004 entre actora y demandada; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis y como único motivo, la ausencia del carácter de consumidor de la mercantil actora.

Considera que ha quedado acreditado en el procedimiento, que la mercantil MUEBLES SANCHEZ GIL no ostenta la condición de consumidor y ello por cuanto que no actuaba al solicitar el préstamo ajena a su actividad empresarial.

A tal fin, conviene reseñar que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre establece que la norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, definiendo como consumidor y usuario, a los efectos de la ley, 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. El concepto de empresario se considera a toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad empresarial ya sea pública o privada.

Que en este caso, queda acreditada la condición de NO CONSUMIDOR de la mercantil demandante, dada su carácter de empresario o profesional, además la finalidad de la financiación y préstamo hipotecario suscrito con LIBERBANK que fue la refinanciación de deudas, es decir, obtener tesorería y liquidez tal y como reconoce el representante de la mercantil y consta en la propia escritura de hipoteca.

Que habiendo quedado acreditada la condición de no consumidor, no es de aplicación al caso el control de transparencia de la cláusula cuya nulidad se solicita. Cita al efecto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 .

Que el hecho de que la parte demandante no sea consumidor acarrea una importante consecuencia, y es que tan solo es posible un control de incorporación que no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato, pero no es posible realizar el adicional control de transparencia establecido por el Tribunal Supremo por Sentencia de 9 de mayo de 2013 , por cuanto que el préstamo no ha sido concedido a un consumidor.

Que como quiera que la única petición esgrimida en la demanda es la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, fundamentando dicha petición en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la misma ha de ser desestimada, pues en caso contrario, si se entrara a conocer del control de inclusión se estaría conociendo de una acción no ejercitada en la demanda, cual es la acción de nulidad con base en la LCGC, norma que a su vez remite a las normas contractuales generales contenidas en el Código Civil.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En 12 de noviembre de 2004 actora y demandada suscribieron escritura de préstamo hipotecario, por importe de 168.000 €, destinado a financiar circulantes, campañas o existencias.El capital se entregaría mediante abono en una cuenta especial de la que el prestatario solamente podrá disponer previo cumplimiento de las condiciones impuestas por la entidad bancaria.

En el contrato de préstamo hipotecario se estipula un tipo de interés variable, si bien se fijaron límites de un mínimo de 2,65% y un máximo de 12,00%.

La parte actora y prestataria es la mercantil MUEBLES SANCHEZ GIL, S. A. mientras que la hipoteca se constituye sobre la vivienda propiedad de Don Romulo , Administrador Único de la sociedad de capital.

TERCERO.- Pues bien, 'esta Audiencia Provincial ha dictado numerosas Sentencias, a partir de la primera de 24 de Abril de 2.012 , resolviendo supuestos de hecho similares, donde se planteaba la nulidad de la cláusula suelo-techo incorporada en las escrituras de hipoteca constituidas por las diferentes entidades bancarias. La motivación era muy variada y extensa, tal y como se puede observar en la Sentencia citada, siendo también exponente del posicionamiento de esta Sala la Sentencia 327/2.012, de 19 de Junio ; criterio que se ha venido manteniendo por este Tribunal de manera constante y reiterada en numerosas sentencias de fechas posteriores a las citadas.

Además, este Tribunal ya había adaptado su criterio a los Razonamientos Jurídicos expuestos por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.013 ), donde el Alto Tribunal se ha pronunciado expresamente sobre la problemática jurídica que se ha sometido a la consideración de esta Sala, fijando doctrina Jurisprudencial, a la que ha atendido y atenderá este Tribunal, lo que, en su momento, exigió que este Tribunal modificara parcialmente su criterio en función del contenido de los Fundamentos de Derecho y de la Decisión adoptada por el Alto Tribunal en la expresada Resolución, con acomodación, lógicamente, al concreto supuesto a los que se contrae cada Juicio.

Como decimos en nuestra reciente sentencia de 8 de julio de 2016 'Al efecto, hemos de recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 parte de que estamos ante cláusulas pre redactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de Condición General.

La falta de negociación individual de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto de la 'cláusula suelo', no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de Mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 al señalar que: '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Por tanto, decimos en nuestras sentencias, que concurrían todos los requisitos para considerar que estábamos ante una condición general, regulada en el artículo 1 de la LCGC, es decir, se trataba de una cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fueron impuestas por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponente.

Ciertamente, la Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 del Pleno del Tribunal Supremo ha señalado también que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, lo que impide el del control de incorporación o de contenido, aunque si es posible el de control de transparencia.

Señala el Alto Tribunal que control es posible, aun cuando recaiga sobre cláusulas que definan el objeto principal de un contrato, cuando no estén redactadas de manera clara y comprensible. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone, en tal sentido que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Se trata de analizar la información que fue suministrada al cliente respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, su influencia en el precio del préstamo. Es evidente que el cliente que concierta un préstamo hipotecario tiene muy en cuenta el precio del mismo, formado por el tipo de referencia y el referencial pactado. Es el criterio determinante para que el cliente acudiera a una u otra entidad bancaria a concertar el préstamo hipotecario. Sin embargo, es evidente que la incorporación al mismo de la cláusula suelo tiene un efecto claro, directo y profundo en el precio mismo que contribuye a conformar y por tanto solo si el cliente al contratar fue plenamente consciente de ese efecto puede defenderse la falta de nulidad de la cláusula al existir una clara negociación individual y una comprensión cabal de su impacto en el préstamo. Y es que, la fijación de suelos reales, que han tenido una masiva operatividad ante la bajada de los tipos de interés, ha producido una clara consecuencia desde la perspectiva de la carga económica del préstamo, propiciando un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que el consumidor no fue consciente a la hora de contratar. No podemos olvidar, en ese sentido que la plena y masiva aplicación de la cláusula suelo ha convertido, como señala el Tribunal Supremo, un préstamo de interés a tipo variable en un préstamo de interés a tipo fijo, cuando esa no era la voluntad del cliente que bien pudo, en el momento de contratar, optar por dicha modalidad de préstamo, también ofrecida por las entidades bancarias.

Esta perspectiva fue advertida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de Abril de 2.012 , cuando señaló que: 'En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por (la entidad bancaria) en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 destaca que además del control o filtro de incorporación, debe efectivamente analizarse el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, teniendo por objeto que el adherente 'conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

El Tribunal Supremo señala que este segundo control o control de transparencia atiende a la información suministrada que ha de ser tal que 'permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato', añadiendo que 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'. Se trata, como sostuvo la sentencia del TJUE de 21 de Marzo de 2.013 , que el contrato se exprese de manera transparente 'de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Concluye el Tribunal Supremo en este aspecto lo siguiente: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En lo que se refiere a la concreción del requisito de la transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 pone el acento en la información suministrada por las entidades bancarias, que debe guardar la debida proporción en el desarrollo razonable del contrato.

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que las cláusulas no son transparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Desde esa perspectiva el Tribunal Supremo considera que las cláusulas sólo son lícitas siempre que su transparencia permita al cliente identificar la cláusula como definidora del objeto principal y conocer el real reparto de riesgos derivados de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustra las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Por todo ello, para garantizar la transparencia, se debe poder llegar a concluir que el consumidor ha tenido la información suficiente para adoptar una decisión racional al elegir la oferta realizada por el banco.

CUARTO.- Pues bien, como decimos en nuestra reciente sentencia de 8 de julio de 2016 , el criterio expuesto, que es el que ha venido manteniendo este Tribunal, debe ser matizado o corregido cuando el prestatario no goza de la condición de consumidor, y ello porque ostente la condición de empresario, que es precisamente lo que sucede en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, pues la prestamista es una sociedad de capital, que solicitó el préstamo para financiar circulantes, campañas o existencias, propias de su objeto social.

El propio Juzgado de instancia dice que sobre la aplicación de este control respecto de contratantes que ostentan la condición de empresarios o profesionales y, a falta de pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo en supuesto de cláusula suelo, seguirá el criterio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 3 de Junio de 2.013 .

En este sentido, sucede, sin embargo, que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado recientemente sobre esta problemática jurídica, de manera expresa, en la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil de fecha 3 de Junio de 2.016 ; criterio jurisprudencial que será aquel al que, en el presente supuesto, atenderá este Tribunal y que, en consecuencia, demandará la modulación de nuestro criterio mantenido hasta ahora, sobre todo cuando no se trata, como es el caso, de una micro empresa o cuando una persona física adquiere un inmueble a través de una pequeña sociedad de capital como destinatario final del mismo.

En este sentido, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Pleno, 367/2.016, de 3 de Junio , interesan destacar los siguientes Fundamentos de Derecho, que, por su trascendencia, citamos en términos literales: 'TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial. (...) 1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: (...) «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». (...) Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. (...) 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: (...) «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-». (...) Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: (...) « [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores». (...) La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: (...) «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación». (...) Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] (...) «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC». (...) 3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional. (...)

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. (...) 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. (...) Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. (...) 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

QUINTO.- En el supuesto concreto, hemos considerado probado, que la finalidad del préstamo hipotecario solicitado por la sociedad de capital era para financiar circulantes, campañas o existencias, propias de su objeto social, de modo que la hipotecas contratada forma parte de una operación de financiación que se concede dentro de una actividad empresarial y para el ejercicio del objeto social propio de la mercantil.

La vigente normativa, constituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, delimita tal concepto en sus Arts. 2 y 3. En el primero de ellos, determinando el ámbito del juego normativo de la nueva legislación de consumo, al establecer que esta norma será de aplicación 'a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', con lo que deja al margen de la misma las relaciones jurídicas concertadas sólo entre particulares o celebradas exclusivamente entre empresarios, regidas con carácter general por las disposiciones del CC y del Código de Comercio.

El consumidor se configura como la persona que adquiere un bien o servicio para satisfacer una necesidad familiar, particular o doméstica, ajena, por lo tanto, a su actividad profesional o empresarial.

No se trata pues, de préstamo concertado para la adquisición de bienes y productos de consumo para satisfacer una necesidad final de la prestataria, sino para la financiación de su actividad mercantil. Nos hallamos pues, ante un contrato entre una sociedad mercantil y una entidad bancaria a la que no le es de aplicación tal legislación tuitiva.

Examinada la demanda, se puede comprobar que la acción no se ejercita con base en las normas generales sobre nulidad contractual expuestas en el Código Civil, sino por violación de la LCGC y de Consumidores y Usuarios.

SEXTO.- La estimación del motivo sobre el fondo del asunto planteado por la recurrente al carecer la actora de la condición de consumidores, conlleva la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

Respecto a las costas de la instancia, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cuestión discutida, la existencia de criterios jurídicos divergentes en las Audiencias Provinciales, unido a su complejidad jurídica, determina que no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas de la instancia.

A mayor abundamiento, aún cuando la Demanda es desestimada en su integridad, reiteramos, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en la medida en que las dudas jurídicas existentes en cuando a la aplicación del control de transparencia en estipulaciones contractuales, cuando se trata de contratantes que no ostentan la consideración de consumidores, se han despejado con la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 3 de Junio de 2.016 , posterior a la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK S. A.contra la sentencia núm. 140/16 de fecha 13 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 771/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSexpresada resolución, y en su lugar, desestimamos la demanda absolviendo a LIBERBANK, S. A. de la pretensión en su contra deducida.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./