Sentencia CIVIL Nº 394/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 812/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 812/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 537/2014

S E N T E N C I A Nº 394/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 537/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. David , representado por el procurador D. MANUEL OLIVA ROSSELL y dirigido por la letrada DOÑA CAROLINA GARCÍA LUNA, contra DOÑA Catalina , representada por la procuradora DOÑA MARINA PALACIOS SALVADO y dirigida por el letrado D. ALBERT FORMENT TORRENT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas entre las partes:

La disolución por divorcio del vínculo matrimonial que les ligaba.

La patria potestad de la hija menor será ejercida por el padre, siendo la titularidad compartida por ambos progenitores.

La guarda y custodia de la menor Loreto se atribuye al padre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia:

Vacaciones de verano, la madre podrá estar en compañía de la menor los meses de julio y agosto, desde el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 22:00 horas. La entrega y recogida de la menor la realizará la madre en el domicilio en el que resida la menor con el padre.

Vacaciones de Navidad y Semana Santa: la madre podrá estar en compañía de la menor durante todo el periodo de vacaciones desde la salida del colegio hasta el día anterior al inicio del periodo escolar a las 20:00 horas. La recogida la realizará la madre en el propio colegio y la entrega la realizará en el domicilio en el que resida con el padre.

La madre tendrá derecho a comunicar con la menor cuando lo desee, entre las 9:00 de la mañana y las 21:00 horas (hora española) siempre que respete los horarios de estudio y descanso de la niña.

El anterior régimen de visitas podrá modificarse de mutuo acuerdo entre los progenitores, pudiendo las partes alcanzar a tal efecto, cuando acuerdos estime pertinentes para el buen y correcto desarrollo de las relaciones afectivas de la menor.

La madre abonará al padre, en concepto de pensión de alimentos a favor de de su hija menore la cantidad de 300 euros mensuales. Cantidad que deberá ingresar en la cuenta que el padre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que legalmente lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser atendidos por ambos progenitores al 50% cada uno de ellos. Se considera gastos extraordinarios los imprevisibles y no periódicos, así como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

El uso del domicilio familiar se atribuye a la hija menor y al progenitor con el que convive, esto es, al padre.

Los préstamos y cargas análogas deberán satisfacerse conforme a su título constitutivo.

No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada por la Sra. Catalina .

Sin condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación interpuesto por la demandada Sra. Catalina contra la sentencia de divorcio de fecha 18/5/2015 , tiene por objeto la revisión de las medidas reguladoras del divorcio, respecto del régimen de ejercicio de la responsabilidad parental sobre la menor Loreto , (nacida en DIRECCION001 el NUM000 .2008) al estar disconforme con el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que atribuye la guarda de la menor al padre Sr. David . Asimismo plantea con carácter previo a la resolución sobre el fondo la nulidad de lo actuado en relación a la ausencia en la vista oral del Ministerio Fiscal, la imposibilidad de realización del interrogatorio de la demandada debido al mal estado del servicio de internet y el dictado de la sentencia sin haber recibido la traducción de los documentos que fue acordada.

SEGUNDO.-Infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

En primer lugar respecto a la ausencia del Ministerio Fiscal en la vista, hay que recordar a la parte apelante que para poder instar la nulidad hay que haber denunciado previamente la infracción de las normas o garantías procesales tal como establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Notificadas las partes de la diligencia de ordenación en la que se da traslado de la imposibilidad del Ministerio Fiscal para acudir a la vista, ninguna de las partes formuló objeción a ello como tampoco lo hicieron al inicio de la vista. La apelante no puede ahora en la alzada pretender una nulidad que no denunció previamente en primera instancia por lo que se desestima el recurso en este punto.

En relación a la imposibilidad de práctica del interrogatorio de la demandada que había sido declarado pertinente a través de video conferencia hay que tener en cuenta que el juzgado admitió la misma siempre que los medios técnicos permitieran una correcta realización, lo que no fue el caso. La Sra. Catalina tuvo la oportunidad de haber comparecido personalmente al acto de la vista oral y no lo hizo compareciendo por ella su procurador y letrado. Efectivamente no se practicó el interrogatorio de la Sra. Catalina pero ello no es causa de indefensión para quien apela pues no se trata de una prueba que pueda ser solicitada por ella misma ( art. 301 LECivil . Quien podría haber denunciado la infracción procesal, y no lo ha hecho, es la parte que había propuesto la prueba frustrada que en este caso es la parte actora Sr. David .( art. 459 en relación al 301 ambos LECivil ).

Finalmente en cuanto la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el dictado de la sentencia de primer grado antes del plazo concedido para la subsanación del defecto de falta de traducción de documental aportada precisamente por el hoy apelante la descartamos por los siguientes motivos:

1º.- porque leído de manera exhaustiva el farragoso escrito de formalización ningún efecto se concede a esa presunta infracción estando vetada la Sala para declarar la nulidad de actuaciones que no ha sido formulada de forma expresa ( art.227.2.II LECivil ) y 2º.- porque no se alega la indefensión que se ha producido al hoy apelante con la actuación denunciada teniendo en cuenta que la magistrada que dictó la sentencia ya admitió tener conocimiento de inglés y además esta Sala ha incorporado la traducción de los documentos discutidos al admitir la documental de la apelante en Auto de 26 de enero de 2016.

Por todo lo que antecede se desestiman las pretensiones adjetivas formuladas por la apelante Sra. Catalina .

TERCERO.-Entrando en el fondo, solicita la apelante que se otorgue la guarda y custodia a la madre, se establezca una pensión de alimentos a favor de la hija de 600€ mensuales y un régimen de relación con el padre consistente en los tres meses de verano completos y las vacaciones de Navidad de forma alterna entre ambos progenitores. La parte apelada, Sr. David interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

El debate se centra en la resolución de la discrepancia que ambos progenitores mantienen sobre la atribución de la custodia a uno u otro progenitor que en caso de atribución a la Sra. Catalina implica que la menor Loreto resida en Estados Unidos.

Esta Sala no comparte el argumento de la Juez de primera instancia en cuanto indica que ' el ejercicio de la custodia corresponde no sólo a aquel progenitor que es capaz e idóneo para ejercerla, sino a aquél que es merecedor de ella'. En materia de decisiones que afectan a menores el principio fundamental que debe guiar la resolución es el interés del menor. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 233-3,1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo ) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia ( Auto TC 127/1986 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional' ( STC 217/2009 de 14/12 ). El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Es cierto que la actitud de la Sra. Catalina al efectuar un cambio de residencia a su país de origen, Estados Unidos, merece un reproche por la forma en que lo realizó, súbitamente y sin contar con la avenencia del padre, pero la decisión sobre la guarda no se puede basar en castigar a la madre o premiar al padre sino que debe basarse en el interés de la hija común menor de edad Loreto .

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer el interés del menor 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 ).

El traslado a Estados Unidos es una circunstancia que, en principio, no ha de prejuzgarse como negativa para el interés de la menor. En el mundo globalizado en el que vivimos, la movilidad de las personas y de las familias por factores económicos o personales es frecuente y tal como tuvo ocasión de señalar esta misma Sala en sentencia de 30.9.2009 , 'la atribución de la custodia no depende del establecimiento de uno de los progenitores en España o en el extranjero, textualmente dice: 'Debe partirse de la base de que la madre es libre de establecer su residencia donde estime oportuno, y no procede autorizarla, como en algún momento se dice, a residir en EEUU. Para decidir la custodia de los menores y su residencia con la madre, tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de este cambio'.

De una revisión de la prueba practicada se aprecia que cuando se produjo la crisis de la pareja, la Sra. Catalina tomo la decisión unilateral de viajar con su hija a Estados Unidos, su país de origen, realizando el viaje el día 22/4/2014 y quedándose a vivir definitivamente en ese país desde esa fecha. El padre instó un procedimiento de devolución de la menor al amparo del Convenio de la Haya pero no se ha producido dicha devolución ni el padre ha completado los trámites que exigían las autoridades norteamericanas para tramitar el proceso de solicitud de devolución como el mismo reconoce en su escrito de fecha 30/1/17 en contestación al requerimiento de información de esta Sala sobre la evolución del procedimiento, y ello queda acreditado por la documental acompañada.

Ambos progenitores se ocupaban del cuidado de la menor antes de que se produjera la ruptura y no hay datos en autos para considerar que no sean aptos para hacerse cargo de la guarda. La difícil solución a este caso pasa por decidir si conviene al interés de la menor seguir residiendo con su madre en Estados Unidos o por el contrario regresar a DIRECCION002 y quedar bajo la guarda de su padre el Sr. David .

Los progenitores han mantenido diversos contactos por internet y también el padre con la hija via facetime y resulta relevante en este punto el correo que remite el Sr. David a la Sra. Catalina en enero de 2015 (folios 396 y 522) en el que el padre se muestra conforme con la custodia por parte de la madre. La adaptación de la menor en Estados Unidos ha sido excelente como lo acredita la documental aportada. Consta que la menor y su madre residieron en DIRECCION003 en compañía del abuelo materno SR. Agustín , conocido cirujano ortopédico en Florida que les presta apoyo familiar (folio 539), la menor fue debidamente escolarizada con buena adaptación, tal como lo indica la profesora Sra. Delfina , sigue el programa de vacunación del estado de Florida, realiza actividades extraescolares y sigue clases particulares de español. El psicólogo de la escuela SR. Balbino indica en las observaciones que tiene un temperamento tranquilo y feliz, su nivel en matemáticas, lectura y memoria es elevado y está bien posicionada para seguir con éxito en la escuela.

No se aprecia en estos momentos que sea un beneficio superior para la menor el regreso a la localidad de DIRECCION002 con su padre tras casi tres años de residencia en Estados Unidos con la madre. Por ello procede estimar el recurso y revocar la sentencia de primera instancia acordando que la madre será quien ejerza la custodia de la menor. Los progenitores como titulares de la potestad parental deberán decidir conjuntamente todos los aspectos relevantes de la vida de la menor. Ello exige que ambos se informen mutuamente de los domicilios de residencia, números de teléfono y direcciones de correo electrónico con el fin de establecer un cauce adecuado de comunicación.

Por otro lado, Loreto necesita relacionarse con ambos progenitores para lograr un adecuado desarrollo de su personalidad; la menor estaba también vinculada afectivamente al padre como lo demuestran las comunicaciones entre ambos. En este sentido se considera a tenor de la distancia existente y en defecto de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores que el padre se relacionará con su hija Loreto :

-Cuando visite los Estados Unidos, avisando a la madre con antelación previa de 15 días podrá tenerla en su compañía durante una semana completa respetando las obligaciones formativas de la menor.

-En vacaciones escolares de verano la menor se desplazará a España durante dos meses continuados, lo que permitirá la relación con el padre y con la familia extensa paterna.

-En años alternos la menor pasará las vacaciones escolares de Navidad con cada progenitor. En años impares con el padre y en los pares con la madre.

La Sra. Catalina comunicará al padre las fechas de las vacaciones de la menor con al menos 3 meses de anticipación con el fin de adquirir los billetes de avión. Los gastos ocasionados por el desplazamiento de la menor serán asumidos por ambos progenitores y por mitad.

Además se establece que la menor se relacionará con su padre por video conferencia vía internet (Skype, viber, o similar) por lo menos dos veces a la semana, que en defecto de acuerdo serán todos los miércoles y domingos en horario de EEUU de 19 a 20 horas y ello sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar las partes en cuanto a comunicaciones postales o telemáticas.

Respecto a la contribución a las necesidades de la hija la madre en la contestación solicitó una pensión de 100€/mes a cargo del padre que posteriormente corrigió tras la alegación de hechos nuevos (cambio de residencia a vivienda de alquiler) interesando 800€/mes y finalmente en el recurso de apelación interesa que el importe sea de 600€/mes.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art. 233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

A la vista de las pruebas practicadas en el procedimiento se aprecia que la Sra. Catalina está capacitada para trabajar; constante el matrimonio realizaba traducciones y transcripciones, desconociéndose los ingresos que percibe en EEUU. El R. Loreto trabaja por cuenta ajena en la empresa sub-zero Wolf SL con un asalario neto anual de 40.629€ y abona las cuotas mensuales de un préstamo hipotecario(folio 64). Respecto a los gastos de la menor se manifiesta por la madre que el alquiler de la vivienda en EEUU es de 1500 euros, se desconocen exactamente los gastos por educación obligatoria, pero hay que tener en cuenta que la menor tiene gastos de alimentación, vestido, calzado, farmacia, sanitarios y otros asimilados. El padre manifiesta en su demanda que envió a la madre una tarjeta de crédito con un saldo disponible de entre 300-400 euros mensuales. Por todo ello se considera que la cantidad de 300 euros mensuales es adecuada como contribución del padre a las necesidades de la hija. Los gastos extraordinarios que pudiera generar la menor de carácter médico sanitario serán sufragados por mitad siempre que se acredite su necesidad y justificación documental y no estuvieran cubiertos por el servicio público de salud o seguro privado si este estuviera concertado. Los gastos no necesarios de carácter formativo, como las actividades extraescolares o deportivas que pudiera realizar la menor serán sufragadas por mitad siempre que exista consentimiento expreso tanto del padre como de la madre sobre la realización y su coste.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada determina la no imposición de costas de la alzada a ninguna de las partes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Catalina contra la Sentencia de fecha 18/5/2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº7 de los de DIRECCION000 , en los autos de divorcio nº 537/2014 en el que ha sido parte actora D. David y ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor Loreto , y en consecuencia:

I.- confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al régimen de guarda y relación de la menor con sus progenitores y la contribución del progenitor no custodio a las necesidades de la hija, que revocamos y establecemos lo que sigue:

1º.-Se atribuye el ejercicio de la guarda de la menor Loreto a su madre Dña. Catalina siendo compartido el ejercicio de la potestad parental por ambos progenitores D. David y Dña. Catalina .

2º.- En caso de que los progenitores no llegaran a un acuerdo sobre las estancias de la menor con el padre, se establece que, el Sr. David estará en compañía de su hija en los siguientes periodos:

-Cuando visite los Estados Unidos, avisando a la madre con antelación previa de 15 días podrá tener a su hija en su compañía durante una semana completa respetando las obligaciones formativas de la menor.

-En vacaciones escolares de verano la menor se desplazará a España durante dos meses continuados, lo que permitirá la relación con el padre y con la familia extensa paterna.

-En años alternos la menor pasará las vacaciones escolares de Navidad con cada progenitor. En años impares con el padre y en los pares con la madre.

-La Sra. Catalina comunicará al padre las fechas de las vacaciones de la menor con al menos 3 meses de anticipación con el fin de adquirir los billetes de avión. Los gastos ocasionados por el desplazamiento de la menor serán asumidos por ambos progenitores y por mitad.

- Asimismo Loreto se relacionará con su padre por video conferencia vía internet (Skype, viber, o similar) por lo menos dos veces a la semana, que en defecto de acuerdo serán todos los miércoles y domingos en horario de EEUU de 19 a 20 horas y ello sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar las partes en cuanto a comunicaciones postales o telemáticas.

3º.- El padre D. David contribuirá a las necesidades ordinarias de su hija con una pensión de alimentos en cuantía de 300€ mensuales que ingresará por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre Dña. Catalina . Dicha cantidad se actualizará anualmente a tenor de IPC para Cataluña que fije el INE.

Los gastos extraordinarios que pudiera generar la menor de carácter médico sanitario serán sufragados por mitad siempre que se acredite su necesidad y justificación documental y no estuvieran cubiertos por el servicio público de salud o seguro privado si este estuviera concertado. Los gastos extraordinarios no necesarios de carácter formativo, como las actividades extraescolares o deportivas que pudiera realizar la menor serán sufragadas por mitad siempre que exista consentimiento expreso tanto del padre como de la madre sobre la realización de la actividad concreta y su coste.

II.- NO se realiza expresa imposición de las costas a ninguno de los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.