Sentencia CIVIL Nº 394/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 444/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelacion Civil núm. 444/2017
Proc. Origen: Modificación Medidas Supuesto Contencioso núm. 296/2016
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
Apelante: Dª Rocío
Apelados: D. Romulo y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 394
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.
En la Ciudad de Huelva a, veintinueve de junio de dos mil diecisiete
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación
de medidas núm. 296/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en virtud de recurso
interpuesto por Doña Rocío , representada por la Procuradora sra. Fernández Mora, asistida por el Letrado
sr. Faraco Quintero; siendo apelados el Ministerio Fiscal y Don Romulo , representado por la Procuradora
sra. García González, asistido por el Letrado sr. Corzo Blánquez y Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de febrero de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO: A) Se desestima la demanda presentada por Dª. Rocío , como actora reconvenida, representada por el Procurador Sr. FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN, y asistida del Letrado Sr. RICARDO FARACO QUINTERO, contra D. Romulo , demandado reconveniente, representado por el Procurador Sr. MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO, y asistida por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER CORZO BLÁNQUEZ, manteniéndose las pernoctas de fines de semana del menor con el padre. B) Se estima la demanda reconvencional interpuesta por D. Romulo , demandado reconveniente, representado por el Procurador Sr. MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO, y asistida por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER CORZO BLÁNQUEZ, frente a Dª. Rocío , como actora reconvenida, representada por el Procurador Sr. FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN, y asistida del Letrado Sr. RICARDO FARACO QUINTERO, modificándose la Sentencia dictada en el seno de los autos 24/2014 (Sentencia de 27-06-2014) en el sentido de: 1) Reducir la pensión de alimentos a 180 euros mensuales, manteniéndose lo fijado en dicha Sentencia respecto a las condiciones de pago y actualización, manteniéndose el pronunciamiento respecto a los gastos extraordinarios por mitad. 2) Aumentar el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, de forma que, además de los fines de semanas alternos fijados, las vacaciones del menor se distribuirán por mitad entre ambos progenitores del siguiente modo: - Vacaciones de verano (julio y verano), distribuyéndose por quincenas alternativas, que se desarrollarán de los días 1 al 16 y del 16 al 1, siendo la hora de entrega y recogida en todo caso las 21:00 horas, eligiendo la madre los años pares y la madre los años impares: - Vacaciones de Semana Santa: por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, siendo el primer período desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde tal momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Navidad: por mitad, siendo el primer período desde el día de finalización de las clases a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde tal momento hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

*) El progenitor al que no le corresponda estar con las menores el día 6 de enero podrá estar con ellas de 17:00 a 20:00 horas.

- Las entregas y recogidas siempre se harán en el domicilio materno.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Rocío , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso de apelación interpuesto por la progenitora se sustenta en alegar error en la valoración de la prueba, dado que el demandado en contra de lo que sostuvo en la contestación a la demanda no habita en casa de su madre, sino en una vivienda de 'okupa' y si bien mantiene que la dejará de utilizar en breve al haberse acordado judicialmente que debe abandonarla y que por ello se trasladará a vivir a casa de su madre (abuela paterna del menor), no se sabe cuándo llegará ese momento.

Por su parte el Ministerio Fiscal, se opuso a las pernoctas del menor en la vivienda ocupada, mientras no vaya a vivir a casa de la abuela.

La madre, ahora apelante, no quiere apartar al menor de su padre, sino de las malas influencias que pueda tener por la ubicación de la vivienda ocupada en un barrio conflictivo de la localidad de su residencia, por lo que no tendría inconveniente, como mantuvo el Fiscal, en que haya pernoctas cuando el menor viva con su padre en casa de la abuela.

B). El progenitor no custodio se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, por estimar que es conforme a Derecho, por lo que debe ser mantenida antes las subjetivas apreciaciones de la parte adversa, que lo que quiere es apartar al menor de su padre por su mala influencia cuando ello no se ha acreditado, además de que esa animadversión de la madre hacia el padre no debe repercutir en el interés del menor a relacionarse con su padre de manera fluida y estable, significando que ya no puede estar de 'okupa' al haberse acordado su desalojo en un proceso judicial, siendo su intención la de ir a vivir con su madre..

C). El Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada por la madre y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de medidas sobre hijo de pareja de hecho que acordó aprobar las medidas definitivas adoptadas en Convenio regulador y que atribuía la guarda y custodia a la madre y establecía el régimen de visitas del padre con el hijo de fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a las 18.00 horas, al domingo a las 20.00 horas y alimentos para el hijo de 200 euros mensuales, de ahí que haya acordado que continúen las pernoctas del hijo con el padre no custodio y ampliación de las visitas a la mitad de la vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, así como la rebaja de la pensión de alimentos a 180.00 euros al mes.

El recurso se circunscribe a que no haya pernoctas del hijo con el padre mientras está viviendo de 'okupa' y no vaya a vivir a casa de su madre (abuela paterna del menor), sin que nada oponga la nueva cuantía de la pensión de alimentos. El Fiscal se adhiere al recurso por sus mismos fundamentos.

La limitación o suspensión del régimen de visitas debe hacerse de manera excepcional y restrictiva, siempre en interés del menor a este respecto mantiene el TS en reciente sentencia de 13/05/2016 que '...

Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art.

3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» ( Sentencias de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 ). ' Por otra parte, tampoco puede tenerse en consideración de manera exclusiva la voluntad del/la menor, para cumplimentar el régimen de visitas con el progenitor no custodio, puesto que podría quedar muy reducido o incluso desaparecer, cuando se trate de un progenitor 'incómodo' o con el que no se tenga relación, por lo que será necesario un esfuerzo de ambos, para optimizar su relación. En fin, que no es procedente olvidar que, en cualquier caso, debe preservarse la relación progenitor/hijo/a, para que se llegue a obtener por parte del menor una formación integral, derivada de las relaciones con sus progenitores y las familias extensas de los mismos.

Las Convenciones y Tratados internacionales sobre los Derechos del Niño o con referencias a los menores, garantizan que el menor pueda expresar su opinión y por tanto pueda ser oído en los asuntos que les afecten cuando estén en condiciones de formar un juicio propio, así podemos citar la Convención de Derechos del Niño de 1.989, la Convención de Estrasburgo de 1.996 y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Lo que ha sido objeto de regulación en nuestra legislación interna, obligando a oír al menor en las situaciones que les afecten, cuando tenga suficiente juicio y en todo caso cuando cuente con doce años de edad ( art. 159 Código Civil ), pero ello no debe llevarnos a la creencia errónea de que sea la voluntad del menor la que solamente se tenga en consideración para resolver los asuntos que les atañen, deben tenerse también en cuenta el resultado de las pruebas practicadas y las demás circunstancias que concurran en el caso concreto, para decidir sobre lo que sea más conveniente para el hijo.

Por lo tanto y como no puede ser de otra manera a la vista de lo expuesto, debemos tener en cuenta en esta materia el interés del menor y no el de los progenitores, además debe hacerse en estos casos una interpretación restrictiva en cuanto a los supuestos en que pueda acordarse la limitación, suspensión o la supresión del régimen de visitas, tomando en consideración para ello, que el menor pueda encontrarse en una situación de violencia y en situaciones en las que pueda repercutir negativamente su relación con el progenitor no custodio.



TERCERO.- Partiendo de cuanto antecede hemos de tener en cuenta de cara a resolver la apelación planteada, el resultado probatorio, que en este caso, ha puesto de manifiesto que la madre dijo en el juicio que no veía con buenos ojos la relación del menor con su padre, por cuanto que era una mala influencia para él, sin dar ninguna explicación al respecto. En el recurso no ve mal que pernocte con su padre siempre que deje de vivir de 'okupa' y se vaya a la vivienda de su madre (abuela paterna), dado que la DIRECCION001 tiene un ambiente que no es bueno para el niño, que lo sabe porque ella ha estado viviendo allí un tiempo.

No obstante nada se ha acreditado sobre malas influencias del padre respecto del hijo, ni que haya ejercido violencia respecto del menor.

El padre manifestó en el juicio que deberá dejar en breve la vivienda que ocupa de manera ilegal, ya que se acordado en juicio penal su desalojo, por lo que en breve se irá a vivir a casa de su madre, vivienda en la que la madre no tiene inconveniente que el menor pueda estar con su padre cuando le corresponda y pernocte en esa vivienda.

La edad del menor, próximo a cumplir los siete años, hace que sea necesario por su interés un régimen de visitas normalizado con su padre, a fin de que tenga con él una relación fluida y más estable, que pasa por estar con él períodos más largos que fines de semana alternos sin pernocta y ello por cuanto es beneficioso para el menor de cara a una formación integral de su personalidad, sobre todo cuando no se han acreditado como se ha dicho que el progenitor influya negativamente en el menor, ni que existan o haya existido situaciones violentas del padre para con el hijo.



CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, teniendo en cuenta la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rocío , contra la sentencia dictada el 20 de febero de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y CONFIRMARLA.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.