Sentencia CIVIL Nº 394/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 116/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000116/2017
NIG: 3800642120150004125
Resolución:Sentencia 000394/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000512/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Juliana Maria Teresa Ardines Sampedro Francisca Adan Diaz
Apelante Doroteo Jose Gregorio Gonzalez Gonzalez Eva Margarita Sanchez Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 116/2017
Autos nº 512/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de julio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso n.º
512/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , promovidos por Dª.
Juliana , representada por la Procuradora D.ª Francisca Adán Díaz y asistida por la Letrada D.ª María
Teresa Ardines Sampedro, contra D. Doroteo , representado por la Procuradora D.ª Eva Margarita Sánchez
González y asistido por el Letrado D. José Gregorio González González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Cristina Escamilla Cabrera, dictó sentencia el 26 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Francisca Adán Díaz en nombre y representación de Dña. Juliana frente a D. Doroteo , declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Juliana y D. Doroteo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, acuerdo la disolución del régimen económico matrimonial.

Adopto las siguientes medidas derivadas del divorcio con carácter definitivo: Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor de edad a Dña. Juliana , siendo el régimen de patria potestad compartida con D. Doroteo Se fija en concepto de alimentos a cargo de D. Doroteo en favor del hijo menor de edad la suma de 300 €, cantidad que se revalorizará anualmente de conformidad con el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, que deberá ser abonada mensualmente los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la Sra. Juliana . Debiendo abonar el padre la mitad de los gastos extraordinarios.

Se fija el siguiente régimen de visitas con carácter subsidiario para el caso en que entre los progenitores no se llegase a un entendimiento en cuanto a los períodos de tiempo que pase la menor con su padre: Durante los tres meses siguientes al dictado de la presente sentencia, el menor estará con el progenitor no custodio los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas y fines de semana alternos sin pernocta desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y del domingo.

A partir del cuarto mes, el menor estará con el progenitor no custodio fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y, si es día no lectivo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo con pernocta.

Martes y Jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Vacaciones: el padre estará con la menor la mitad de las vacaciones de semana santa, verano y navidad.

Semana Santa: el primer período comprenderá los cuatro días festivos, recogida del menor el primer sábado de semana santa a las 10:00 horas hasta el miércoles de Semana Santa a las 20:00 horas y el segundo, el resto de los días de las vacaciones escolares.

Verano: primer período comprende el mes de julio, hora de recogida el 1 de julio a las 10:00 horas y entrega el 31 de julio a las 20:00 horas y el segundo mes de agosto, con entrega al otro progenitor el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Navidad: el primer período incluye los días 23 a 30 de diciembre, recogiendo al menor el día 23 a las 18:00 horas y entregándolo el día 30 a las 18:00 horas y, el segundo los días 31 de diciembre a 7 de enero a las 18:00 horas.

En caso de discrepancia en el reparto de las vacaciones, los años impares elegirá la madre los períodos vacacionales en el que estará con su hijo, y los pares elegirá el padre.

En los días especiales como día de la madre, día del padre, si ese día no le corresponde al menor estar con el progenitor que festeja, el menor estará con el progenitor que festeja ese día desde las 12:00 a las 18:00 horas, devolviéndola al progenitor que corresponda ese día a esa hora.

El lugar de recogida del menor será el domicilio materno, salvo que las partes acuerden lo contrario.

Tal régimen de visitas es considerado de 'mínimos' de tal forma que, por acuerdo de los padres pueda establecerse un régimen de visitas más amplio.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar situado en la CALLE000 NUM000 Residencial DIRECCION001 , NUM002 - NUM001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 al menor de edad y a la progenitora bajo cuya guarda y custodia está.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que decretó el divorcio de las partes acordando las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación del progenitor paterno, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por la juzgadora a quo, sigue insistiendo en que su idoneidad, y lo que para el menor es más beneficioso justifican su pretensión.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por la parte apelada se presentó igualmente escrito de oposición pero impugnando a su vez la resolución recurrida en cuanto al régimen de visitas intersemanales en el sentido que el padre recoja al menor a la salida del colegio, y que la pensión por alimentos se incremente a 500 euros mensuales.-

SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para el menor, si la monoparental establecida en la instancia o la compartida que se postula en el recurso.- Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7- 11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal no comparte las conclusiones de la juez a quo y, por el contrario, sí se reputa más beneficiosa para el menor el sistema de custodia compartida, y ello por las siguientes razones.

1º.- En primer lugar, porque no se estiman relevantes ni decisivas los tres argumentos en que la resolución recurrida asienta su decisión de denegar una custodia compartida, y así: A.- Es cierto que a folios 315 y 316 de las actuaciones obra la exploración judicial del menor y que éste manifiesta que prefiere quedarse con su madre. Pero no puede obviarse que en la actualidad tiene 10 años, u en el momento de la exploración, como nacido octubre de 2006, por lo que sus deseos deben ser objeto de especial valoración atendiendo a su corta edad y valorarlas conjuntamente con el resto de las pruebas de modo que la voluntad del menor no puede erigirse en el único motivo para adoptar una decisión de tal entidad como la de su custodia.- B.- Las malas relaciones entre las partes tampoco es motivo para denegar una custodia compartida.- La discrepancia entre los progenitores en cuanto al sistema de custodia en absoluto es causa para su rechazo (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015 ); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 señala que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 que 'el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia'; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 que 'ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.'.- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y la STS de 16 de octubre de 2014 entiende que no procede excluir la custodia compartida si 'la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal' Y este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para el menor.- C.- La estabilidad del menor al haber quedado bajo la custodia de hecho tras la ruptura; de nuevo no es relevante per se.- Señala la STS de 28 de enero de 2016 que 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.'.- Y así, para justificar la denegación de la custodia compartida no basta valorar las ventajas del mantenimiento del status quo, sino que es preciso analizar las circunstancias que desaconsejan, en el caso concreto, acordar la custodia compartida. Por ello, la STS de 16 de septiembre de 2016 estima el recurso acordando la custodia compartida en la medida que 'la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo .' 2º.- Que en la propia resolución recurrida no se discute la idoneidad del padre para asumir este modelo de custodia.- En cuanto a las ocupaciones laborales del recurrente no s reputa en el caso de autos un obstáculo para este sistema de custodia, pues es habitual y necesario en la sociedad actual que los progenitores tengan que compatibilizar la vida laboral y familiar, sin que ello pueda significar una falta de aptitud para el cuidado del menor.- 3º.- Que se ha practicado una prueba pericial de designación judicial (folios 392 y siguientes de las actuaciones) donde el perito, tras un exhaustivo análisis de todos los elementos y circunstancias a valorar en el menor y los progenitores concluye que el sistema de custodia compartida es el más idóneo.- 4º.- En cuarto y más trascendental motivo, porque tampoco ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para la menor esta modalidad de custodia que ella desea; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para la misma.- Y debe reconocerse la importancia de los informe psicosociales, sin perjuicio que la jurisprudencia entiende que los mismos deben valorarse conforme las reglas de la sana crítica igual que el resto de informes periciales. Así, la STS de 12 de mayo de 2017 expone que 'Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).' 5º.- Que no se ha practicado prueba que acredita que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso para el menor. En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial.

La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que 'La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio.' - Por lo expuesto, debe estimarse el recurso interpuesto y revocarse la resolución recurrida por entender este Tribunal que los mas beneficioso para el menor es el establecimiento de una custodia compartida que se desarrollará en los términos que seguidamente se expondrán.-

CUARTO.- Resuelto que el interés del menor es una custodia compartida debe este Tribunal regular sus efectos comenzando por los periodos en que esta custodia deba desarrollarse.- Y se comparte la petición del recurrente de una alternancia semanal, como suele ser criterio general de esta Sección, se estima más adecuada una alternancia semanal, de domingo a domingo, debiéndose recoger y entregar a la menor en los respectivos domicilios a las 20.00 horas.- En relación al régimen de visitas que debe ser señalado para los periodos vacacionales, y en defecto de acuerdo de los progenitores, en vacaciones de verano que se ciñen a los meses de julio y agosto, pasará el hijo julio con su padre en años pares y agosto con su madre y al contrario en años impares . En Navidad se dividen dos periodos desde el día 23 de diciembre a las 11, 00 h. a 30 de diciembre a las 11, 00 h, o desde este último a 6 de enero a las 19, 00 h, el día de Reyes se fijan visitas de 16, 00 h a 20, 00 h para el progenitor que no tenga consigo a su hija, en años pares el padre disfrutara la primera mitad y en impares la segunda; en Semana Santa se divide en dos periodos, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección, en años pares el padre disfrutara el primer periodo y en impares el segundo.- El día del padre y de la madre la niña estará con su madre o con su padre desde las 10, 00 h a 20, 00 h. El día del cumpleaños de la niña el progenitor que no la tenga consigo tendrá derecho de visitas de 16, 30 h a 20, 00 h.-

QUINTO.- Por lo que entiende a la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar en nuestra legislación no existe una regulación expresa de su atribución en caso de custodia compartida. Los hijos menores ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única.- La reciente STS de 12 de mayo de 2017 recoge la doctrina fijada por el Alto Tribunal en la materia al señalar que: 'La doctrina de esta sala es reiterada en el sentido siguiente: (i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras).

(ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» ( sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015 , 51/2016, 11 de febrero de 2016 , 215/2016, 6 de abril , 110/2017, 17 de febrero , entre otras).-' Si no existe un interés con necesidad de protección, como ocurre en los casos en que los progenitores disponen ambos de vivienda distinta para hacer frente a las necesidades de los hijos, el TS entiende que no procede atribución del uso de la vivienda familiar a ningún progenitor y, en consecuencia, la vivienda queda sometida al proceso de liquidación. ( STS de 6 de abril de 2016 ).- Aplicando la doctrina expuesta consta en las actuaciones que además del domicilio que fuere familiar las partes son propietarios de otro inmueble próximo (folios 73 y 74 de autos) que se afirma por el recurrente es ocupado de forma temporal por los padres de la apelada, lo que no consta.- Por lo tanto debe partirse que las partes tiene disponibilidad sobre dos inmuebles en principio aptos para atender las necesidades del menor de forma que no debe realizarse atribución del uso de la vivienda que fuere conyugal (y menos aún de la segunda de ellas que es ajena a este procedimiento) y que deberá estarse a la liquidación del régimen económico matrimonial.-

SEXTO.- La doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.- Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' La parte recurrente se encuentra trabajando con unos ingresos entre los 1.500 a 2.400 euros mensuales (folios 151 y siguientes de las actuaciones), mientras que la apelada percibe unos ingresos de 276,1 euros mensuales (folios 131 y siguientes) si bien también le constan cuentas bancarias con importantes saldos como una imposición de 50.000 euros, otra de 10.000 euros, un 33,33% de otra cuenta con saldo de 12.443,39 euros, y un 50% de otra con saldo de 16.881,05 euros, todo ello revelador de una mayor capacidad económica que la que su sueldo indica.- No obstante, sí concluimos que existe una desproporción que le hace acreedora de una pensión de alimentos en los términos indicados, si bien limitada a 150 euros mensuales, con las oportunas actualizaciones conforme al IPC.- Ello conlleva la correlativa desestimación de la impugnación deducida.- Y cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, aquéllos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores, y concretamente son: - gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar, y en general los no cubiertos por el sistema de educación pública.

- gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública.

También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión; estos gastos han de ser siempre previamente consensuados para que puedan ser compartidos por ambos progenitores, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario e imprescindible.

SEPTIMO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- En cuanto a las de la impugnación y las de primera instancia no procede tampoco expreso pronunciamiento atendiendo a la naturaleza del procedimiento y las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo , y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de Dª. Juliana , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando parcialmente la sentencia recurrida en el sentido que acordamos la adopción de las siguientes medidas: 1º.- La guarda y custodia del menor de forma conjunta y alternativa a ambos progenitores por periodos semanales, de domingo a domingo, debiéndose recoger y entregar al menor en los respectivos domicilios a las 20.00 horas.- 2º.- Un régimen de visitas para los periodos vacacionales, y en defecto de acuerdo de los progenitores, en vacaciones de verano que se ciñen a los meses de julio y agosto, pasará el hijo julio con su padre en años pares y agosto con su madre y al contrario en años impares . En Navidad se dividen dos periodos desde el día 23 de diciembre a las 11, 00 h. a 30 de diciembre a las 11, 00 h, o desde este último a 6 de enero a las 19, 00 h, el día de Reyes se fijan visitas de 16, 00 h a 20, 00 h para el progenitor que no tenga consigo a su hija, en años pares el padre disfrutara la primera mitad y en impares la segunda; en Semana Santa se divide en dos periodos, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección, en años pares el padre disfrutara el primer periodo y en impares el segundo.- El día del padre y de la madre la niña estará con su madre o con su padre desde las 10, 00 h a 20, 00 h. El día del cumpleaños de la niña el progenitor que no la tenga consigo tendrá derecho de visitas de 16, 30 h a 20, 00 h.- 3º.- La parte recurrente abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros, cantidad que se revalorizará anualmente de conformidad con el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, que deberá ser abonada mensualmente los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte apelada. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores en la forma dispuesta en el fundamento de derecho sexto de la presente.- 4º.- No ha lugar a hacer atribución del uso de la vivienda que fuere familiar.- Y, todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso, ni de la impugnación ni de las de primera instancia.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.