Sentencia CIVIL Nº 394/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 87/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00394/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2015 0025567

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000107 /2016

Recurrente: Amalia

Procurador: MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ

Abogado: NIEVES SORIANO GODES

Recurrido: Camilo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUCIA DEL RIO ARTAL

Abogado: FERNANDO BARINGO GINER

SENTENCIA NÚMERO: 394/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, seis de Junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 107/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 87/2017, en los que aparece como parte apelante,Dª. Amalia , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-JOSé FERRANDO HERNÁNDEZ, asistida por la Abogada Dª. NIEVES SORIANO GODES, y como parte apelada,D. Camilo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. LUCÍA DEL RÍO ARTAL, asistido por el Abogado D. FERNANDO BARINGO GINER, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCALquien procedió a impugnar la sentencia, y

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de Febrero de 2016 tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad demanda de divorcio a instancia de doña Amalia que dio lugar al procedimiento identificado como 107/2016.

Admitido a trámite por resolución de fecha 18 de Febrero de 2016 se procedió a contestar aquélla tanto el Ministerio Fiscal, cuanto la representación de don Camilo , celebrándose vista el 13 de Mayo de 2016 con el resultado que obra en las actuaciones.

En fecha 19 de Mayo de 2016 se dictó sentencia por la que estimando la petición de divorcio formulada por la actora contra el demandado declaraba disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos:

'1.- Segundo continuará bajo la custodia compartida de Doña Amalia y de D Camilo , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- La custodia compartida se llevará a cabo por periodos de dos semanas consecutivas; el cambio de turno se llevará a cabo el lunes por la mañana en el colegio (10 horas en otro caso) según la alternancia vigente.

3- Doña Amalia tendrá visitas el segundo miércoles de la quincena, conforme al acuerdo alcanzado en fecha 28 de Enero y aportado en la vista.

4.- Don Camilo se relacionará con el hijo en los periodos de custodia de la madre. Deberá comunicarlo con 24 horas de antelación.

5.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero desde la salida de clase el último día lectivo y hasta las 13 horas del día 31 de diciembre; el segundo hasta el día de la reanudación de las clases. En años pares la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa. Podrán acordar los progenitores amoldar los periodos atribuidos a los días efectivos de descanso del hijo.

6.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del Colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.

7.- En vacaciones de verano se dividirá el mes de Agosto en quincenas (10 horas del día 1 de agosto hasta las 10 horas del día 16; el segundo periodo hasta las 20 horas del día 31). La esposa elegirá el periodo vacacional antes de cada 10 de Mayo.

8.- Las prestaciones que percibe el hijo se ingresarán en una cuenta a nombre de éste y los progenitores. Además don Camilo ingresará 150 euros mensuales y doña Amalia 100 euros (en los primeros días de cada mes). Se hará frente con su saldo a los gastos del hijo, debiendo justificarse los mismos.

Los alimentos ordinarios correrán a cargo del progenitor custodio.

9.- Atribuyo a Doña Amalia el uso del domicilio familiar, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , de su ajuar, mobiliario y anejos. La atribución del uso finalizará el último día de Diciembre de 2016. Finalizado el plazo deberá desalojarla, salvo acuerdo en contrario.

Los gastos derivados de la titularidad de la vivienda (IBI, seguro de hogar, derramas) y las cuotas del préstamo hipotecario se abonarán por mitad.

10.- El uso del vehículo adaptado irá en consonancia con los turnos de custodia y visitas. Finalizado, se dejará el vehículo con el depósito de combustible lleno a disposición del inicio del turno siguiente. Los gastos de mantenimiento o reparación del vehículo se resolverán por las partes al margen de la cuenta conjunta y de este proceso.

11.- El uso del apartamento de Oropesa corresponderá al progenitor custodio en cada periodo. Los gastos derivados del mismo serán por mitad. El límite temporal vendrá marcado por la liquidación de la sociedad.

12.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-'.

SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación de la Señora Amalia por la que se revocara la resolución antedicha en los puntos de atribución de una pensión compensatoria de 500 euros mensuales con carácter vitalicio, se extendiera el derecho de uso concedido a tres años, y que los gastos de mantenimiento y reparación del vehículo adaptado para Segundo se girara a cargo de la cuenta aperturada en IberCaja donde se ingresan las prestaciones que recibe Segundo .

Admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la contraparte quien procedió por escrito de fecha 9 de Enero de 2017 a oponerse al mismo, solicitando se procediera a la confirmación de la resolución recurrida. En este sentido confirmatorio se pronunció también el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 3 de Enero de 2017, a salvo la impugnación que verifica sobre la atribución del derecho de uso que solicita se extienda hasta el 31 de diciembre de 2017.

Seguidamente, se remitieron los autos a esta Sección Segunda para la resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala y comparecidas las partes, se incoó el correspondiente Rollo de Apelación, designándose Magistrado ponente, solicitada a la Sala la aportación documental con base en el artículo 460 de la LEC por parte de la Sra. Amalia , se accedió a su pretensión por resolución de fecha 24 de Febrero de 2017.

Por resolución de fecha 2 de Mayo de 2017 quedaron los autos para deliberación, votación y fallo en fecha 23 de Mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el recurso de Doña Amalia .

Versa el primero de los motivos aducidos en el recurso sobre la existencia de un desequilibrio patrimonial que a juicio de la actora, facilitaría con base en el contenido del art. 83 CDFA en la atribución a su favor y a cargo del apelado de una pensión compensatoria con carácter vitalicio.

La cuestión es abordada por la resolución recurrida en el apartado 3.4 de la resolución con base a los hechos declarados probados en aquélla. No se da en consecuencia la incongruencia omisiva en su día denunciada.

Sobre el tema de la asignación compensatoria:

Hemos expuesto de modo reiterado por citar entre las más recientes, en la sentencia de 3 de mayo de 2017 hablando de la pensión compensatoria a la que se refiere el art. 83 del CDFA queSobre esta cuestión debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

Llevado a ello al presente caso, y no apreciando el aludido error valorativo del juez de instancia sobre las pruebas practicadas que dan lugar a la fijación de los hechos declarados probados, no creemos que el criterio sustentado en la instancia deba en este punto modificarse. Así dentro de los parámetros que al efecto viene a exigir el art. 83 CDFA, lo único que cabe poner de relieve es una mayor percepción de ingresos por parte del esposo respecto de los cobrados por la esposa, lo cual es sólo una parcela del parámetro más amplio de 'recursos económicos' de la que trata el párrafo 1 del 83.2. La solicitante lleva trabajando mucho tiempo dentro de la misma actividad donde es previsible continúe percibiendo sus ingresos de modo regular, al igual en este punto que el esposo. No encontramos incidencias en el tema de los hijos, habida cuenta la edad de uno, y las características especiales del otro que incidan sobre ambos progenitores; la atribución del uso familiar se ha otorgado a la esposa; no se ha apreciado una especial dedicación de la esposa a las tareas familiares que le haya impedido o postergado para el desempeño de su vida laboral; tampoco se ha acreditado que se abandonara los estudios que cursara para dedicarse a la familia; ha habido una prolongada vida en común, y se han observado la existencia de bienes consorciales de importancia cuya finalidad última será el reparto igualitario entre los consortes.

Con esos parámetros no observamos la existencia de ese desequilibrio económico exigible si nos atenemos a que el esposo en razón del divorcio también va a tener que afrontar nuevos gastos como son los relacionados con la vivienda.

SEGUNDO.-Sí por el contrario que el recurso debe de estimarse en relación al segundo de los motivos que se centra en la duración del derecho de uso de la vivienda familiar, y sobre el acuerdo de desalojo de la esposa, concluido el año 2016.

En caso de vivienda habitual el art. 81 CDFA dice que.En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.

La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

Respecto del desalojo pretendido a fines de 2016, como se ha expuesto en múltiples ocasiones se da en el presente caso como en otros muchos la concurrencia de dos derechos, de los que uno en principio resulta inmediato sobre el otro: tenemos de un lado un derecho de uso que es temporal atribuido por 6 meses en la instancia que se extingue en el mes de diciembre de 2016. Con el concurre un derecho de propiedad sobre la finca de titularidad consorcial. Con base en el primero y en tanto aquél permanezca quien puede usar la finca es la recurrente. Cuando tal derecho se extinga tendremos un bien de titularidad conjunta en el que ambos progenitores tienen la facultad de usarlo conforme a su destino. Por consiguiente en todo caso no cabrá el desalojo pretendido, si el apelado no pretende hacer un uso del mismo, y en este caso lo que cabrá es fijar de común acuerdo, y si no acudir a su fijación judicial, un turno para su aprovechamiento. Para el supuesto que extinguido el derecho de uso la apelante quisiera continuar en la ocupación de la vivienda, ese al deseo manifestado del apelado de ocuparla igualmente cabría articular un derecho compensatorio a favor del demandado por el uso exclusivo del bien consorcial. Todo ello al margen de la liquidación y adjudicación del patrimonio consorcial que corresponda, por lo que propiamente no cabe hablar de un desalojo entre comuneros o cotitulares de un bien, solo por el hecho de extinción del derecho de uso preferente atribuido a uno de ellos.

Expuesto lo anterior y en cuanto a la duración fijada, coincidimos con el criterio del Ministerio Fiscal acerca de su insuficiencia, pues prácticamente la resolución de instancia lo reduce a la mínima significación, más si se trata de un elemento a ser valorado a otros efectos, como el relativo a la atribución de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

En este sentido consideramos acertado prolongarlo como sostiene el Ministerio Fiscal en su impugnación hasta el 1 de Enero de 2018, dando a lugar a la estimación del referido motivo del recurso, si bien de modo parcial.

TERCERO.-El último de los motivos hace referencia al modo de cubrir los gastos de mantenimiento y posibles reparaciones del vehículo adaptado en el que realiza sus desplazamientos el hijo discapacitado. La cuestión es dudosa en la medida en que se da de un lado la circunstancia de que nos encontramos ante un elemento patrimonial de titularidad consorcial, que en consecuencia como el juez sostiene quedaría fuera de la necesidad de pronunciamiento como medida definitiva, dentro de la previsión del artículo 79 CDFA, si se quiere en relación a las propias previsiones del art. 77 CDFA. Con independencia de la aplicación de los acuerdos a que los consortes lleguen durante la vigencia de la sociedad postconsorcial durante la que según el art. 251 CDFA (Además de las deudas y responsabilidades comunes originadas durante el consorcio conyugal, tras la disolución serán también de responsabilidad de los bienes comunes las deudas y gastos derivados de la gestión del patrimonio común) sería de cargo de aquélla los gastos de mantenimiento referidos.

Pero por otro lado como se refleja en el recurso aquí nos encontramos con una situación especial, toda vez que el vehículo que como recoge la resolución ambos progenitores convinieron en su uso conjunto para poder verificar los desplazamientos que su hijo necesite mientras esté bajo su custodia, supone el medio por el que el incapaz se desplaza, constituyéndose así en una necesidad para éste. Si la propia resolución acuerda un sistema para asegurar que el mismo sirva al fin pretendido y obliga a que al término de cada quincena el mismo se encuentre con el depósito lleno, por lo que cada progenitor deberá proceder a cubrir tal gasto como ordinario, tampoco vemos inconveniente en que exista pronunciamiento sobre lo pretendido, cual es la cobertura de las averías y de su mantenimiento.

Y en este orden de cosas entendemos que de conformidad con el art. 82.4 CDFA deben diferenciarse los conceptos de averías y de revisiones. Las primeras por su carácter excepcional, imprevisible y no continuadas en el tiempo participan de los caracteres de los gastos extraordinarios. Las segundas por el contrario por su carácter periódico y regular participarían de los caracteres de los gastos ordinarios. Y en ese sentido se estima el recurso.

CUARTO.-Dada la índole de la materia de recurso, que afecta a la relación entre hijos y progenitores, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el mismo. ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Amalia y la impugnación verificada por elMINISTERIO FISCAL, ambos contra don Camilo y la resolución de fecha 19 de Mayo de 2017 del Juzgado de Primera instancia 5 de esta ciudad, que debe modificarse en el sentido de prolongar el derecho de uso concedido sobre la vivienda familiar a favor de la recurrente hasta el 1 de enero de 2018 en los términos expuestos en la presente resolución, y declarar que los gastos de revisiones del vehículo adaptado de titularidad consorcial que sirve para el desplazamiento de su hijo Segundo tiene carácter de gasto ordinario, y los gastos motivados por averías y reparaciones del mismo el de extraordinario necesario, confirmando aquélla en todo lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Reintégrese a la recurrente, Dª. Amalia , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº. 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando esta Sección Segunda celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.