Sentencia CIVIL Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 470/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20140000617
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 470/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 586/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C1
Apelante: CAJAS RURALES UNIDAS SCC
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ CRUZ
Apelado: PROMOCIONES HERMANOS PIÑERO GALINDO SL
Procurador: ROSA MARIA PINTOS MUÑOZ
Abogado: ALFONSO FRANCISCO PROVENCIO HIDALGO
S E N T E N C I A nº 394/2018
=====================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
====================================
En Almería, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 470/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el
número 586/2014, por nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por la Procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ
y asistida por letrada Dª MARÍA DEL CARMEN HANZA NAVARRO.

Es parte apelada PROMOCIONES HERMANOS GALINDO PIÑERO GALINDO SL, representada por la Procuradora
Dª ROSA MARÍA PINTOS MUÑOZ y asistida por letrado D. ALFONSO PREVENCIO HIDALGO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Promociones Hermanos Piñero Galindo SL presentó demanda contra Cajamar, en solicitud, en lo sustancial, de condena a la demandada de supresión de la cláusula suelo incluida en su escritura de préstamo hipotecario, con sus efectos restitutorios.

2.- Alegaba, en lo esencial, que es una mercantil compuesta por cuatro hermanos, constituida para la construcción de un inmueble con 4 viviendas y 4 garajes, de modo que a cada uno de los hermanos, que se dedican a actividades distintas de las financieras, le tocase una vivienda y un local comercial en la promoción que ejecutó, siendo así que en la actualidad dicha mercantil carece de actividad. El día 17 de diciembre de 2007 concertaron con la demandada un préstamo hipotecario de 600.000 € para financiar la construcción, en cuya escritura se incluyó un interés variable, pero con una cláusula suelo 3.25 % y techo del 15 %. De dicha cláusula no fue informada convenientemente, siendo así que, teniendo la consideración de consumidora, tratarse de una condición general de contratación la cláusula en cuestión, es abusiva.

3.- Consta oposición de la demandada por los siguientes motivos. 1. Capacidad de los demandados de influir en el contenido de la cláusula; 2. Dado el importe del préstamo, no era necesario emitir oferta vinculante; 3.

Intervención notarial que asegura el conocimiento de la actora de las condiciones del préstamo; 4. La actora no tiene la condición de consumidora; 5. aplicacín de la STS 241/2013 sobre limitación de las obligaciones de devolución.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia 87/2017, de 22 de febrero, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por PROMOCIONES HERMANOS PIÑERO GALINDO SL, frente a CAJAS RURALES UNIDAS SCC.

Declaro la nulidad de la estipulación cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 17/12/07 manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación de los límites de suelo del 3,25% y del techo del 15% fijados en aquella. Condeno a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el inicio al fin de la vida del préstamo a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,25% conforme a la fórmula pactada de tipo de variable de Euribor más 0,75% para vivienda y 1,25% para local. Con condena en costas a la demandada.

5.- El fallo se fundaba, en esencia, en que la condición de no consumidor de un prestatario no prejuzga el control de incorporación ni de contenido, y el criterio debe ser más laxo en el caso de pequeños empresarios; asimismo, y de acuerdo con esos criterios, no se ha considerado superado el control de incorporación. Finalmente, tampoco se superaría el control de contenido, dado que el banco aprovecha su posición contractual de dominio para predisponer una cláusula que únicamente beneficia a la entidad demandada con la finalidad de cubrirse frente a las posibles bajadas del tipo de referencia, y, en consecuencia, la cláusula ha de ser declarada abusiva por no superar el control de contenido conforme a las reglas generales de la contratación.

6.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, insistiendo en que los demandados no tienen la condición de consumidor.

7.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día de ayer para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Bajo la rúbrica de 'requisitos de incorporación', dice el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.

2.- Añade el art. 7 en sentido negativo (no incorporación): No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- Por su parte, el art. 8 de la ley establece: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

4.- Por su parte, el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

5.- De todo este entramado normativo surgen los conocidos controles o test de condiciones generales de la contratación: los de incorporación o transparencia objetiva ( arts. 5 y 7 de la Ley), de contenido ( art. 8.1 de la Ley), de abusividad ( art. 8.2 de la Ley en relación con el Texto Refundido de la Ley de Protección de los consumidores), y de abusividad por falta de transparencia subjetiva (art. 7.b y 8.2 de la Ley en relación con el art. 4.2 de la Directiva), Pues bien, para consumidores es posible efectuar todos los controles, pero para no consumidores, por expresa remisión del art. 8.2, no es posible el examen del control de abusividad y de transparencia subjetiva.

6.- Así lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo. La más reciente de sus resoluciones es la Sentencia 8/2018, de 10 de enero, con cita en las Sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, 587/2017, de 2 de noviembre, y 639/2017, de 23 de noviembre. Así, 'el control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores'.

7.- Y continúa: 'En materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales. El concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores; el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos'.

8.- Y esto es lo que hace la juzgadora de instancia, esto es, aplicar un control de incorporación y contenido a una sociedad mercantil, que, sea o no consumidora en la versión de la actora-apelada, la juzgadora la considera como no consumidora, y por eso sólo aplica los primeros controles, esto es, el de incorporación y el contenido por validez. Se podrá criticar si esos dos controles están bien o mal aplicados, pero lo que no puede hacer la recurrente es armar el recurso bajo el argumento de que estamos ante una no consumidora. Ese argumento no es válido, y es el único que se utiliza en el recurso, porque la juzgadora ha partido de la base de que estamos ante una no consumidora, y le aplica los test aplicables a una no consumidora, procedimiento que es válido.

Lo que ocurre es que la recurrente recurre el procedimiento, el aplicar los test aplicados a una no consumidora, partiendo del argumento falso de que no se puede enjuiciar condiciones generales a los no consumidores, sin adentrarse en la corrección del resultado obtenido al aplicar los dos únicos test aplicables, el de contenido e incorporación.

9.- En el punto primero del recurso se reprocha a la juzgadora que se aplique la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 por un criterio de volumen de de la sociedad actora; y no es así. Aunque la juzgadora de instancia hace algunas consideraciones sacadas de la jurisprudencia menor sobre las personas jurídicas de menor volumen, lo cierto es que termina por considerarla no consumidora, y no le aplica los test de abuso o transparencia subjetiva, sino el testo de incorporación y contenido.

10.- En el segundo punto, la recurrente acusa error en la valoración de la prueba, puesto que la testigo que depuso en juicio, empleada de la recurrente, explicó que estábamos ante un contrato puro de préstamo a promotor y los actores conocían el alcance de la cláusula controvertida. Sobre lo primero, lo que la actora alegó es que se trataba de una autopromotora, no de una promotora que se dedicase a la venta de inmuebles.

Y sobre lo segundo, introduce la recurrente elementos de transparencia subjetiva, algo ajeno a lo examinado por la juzgadora.

11.- En la alegación cuarta (no hay tercera), la actora incide en la primera de las cuestiones anteriores, esto es, en la concepción de pequeño empresario de la demandada actora. Dice que finalmente el domicilio de dos de los hermanos no está en las viviendas objeto del préstamo, y que el préstamo fue cancelado en el año 2016. En primer lugar, se trata de argumentos muy débiles para contrarrestar el supuesto de hecho que ofrece la actora (mercantil constituida por cuatro hermanos únicamente para promocionar 4 viviendas que están destinadas a vivienda habitual de esos 4 hermanos), puesto que si bien no los cuatros, pero al menos 2, tienen domicilio en el edificio, y la condición de consumidor no se pierde por el hecho de proceder a la venta para cambio de domicilio habitual. pero lo más importante es que, por más de que en este supuesto pudiésemos estar ante un supuesto de consumo, la juzgadora dice que no estamos, y por eso le aplica los test aplicables y no otros.

12.- En la alegación quinta dice la recurrente que no es aplicable el control de contenido aplicado por la juzgadora, y que, en cualquier caso, se habría superado el control de transparencia porque a la demandada se le dio información. Con independencia de que es discutible que la simple declaración de una empleada de banca puede justificar la existencia de compresibilidad intelectual de la actora (la transparencia es básicamente documental, como ha dicho esta Sala en otras ocasiones, Auto de 10 de mayo de 2016, Rollo 505/2015), como hemos dicho, precisamente por tratarse de una persona jurídica sí que es aplicable el denominado control de incorporación.

13.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Promociones Hermanos Piñero Galindo SL presentó demanda contra Cajamar, en solicitud, en lo sustancial, de condena a la demandada de supresión de la cláusula suelo incluida en su escritura de préstamo hipotecario, con sus efectos restitutorios.

2.- Alegaba, en lo esencial, que es una mercantil compuesta por cuatro hermanos, constituida para la construcción de un inmueble con 4 viviendas y 4 garajes, de modo que a cada uno de los hermanos, que se dedican a actividades distintas de las financieras, le tocase una vivienda y un local comercial en la promoción que ejecutó, siendo así que en la actualidad dicha mercantil carece de actividad. El día 17 de diciembre de 2007 concertaron con la demandada un préstamo hipotecario de 600.000 € para financiar la construcción, en cuya escritura se incluyó un interés variable, pero con una cláusula suelo 3.25 % y techo del 15 %. De dicha cláusula no fue informada convenientemente, siendo así que, teniendo la consideración de consumidora, tratarse de una condición general de contratación la cláusula en cuestión, es abusiva.

3.- Consta oposición de la demandada por los siguientes motivos. 1. Capacidad de los demandados de influir en el contenido de la cláusula; 2. Dado el importe del préstamo, no era necesario emitir oferta vinculante; 3.

Intervención notarial que asegura el conocimiento de la actora de las condiciones del préstamo; 4. La actora no tiene la condición de consumidora; 5. aplicacín de la STS 241/2013 sobre limitación de las obligaciones de devolución.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia 87/2017, de 22 de febrero, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por PROMOCIONES HERMANOS PIÑERO GALINDO SL, frente a CAJAS RURALES UNIDAS SCC.

Declaro la nulidad de la estipulación cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 17/12/07 manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación de los límites de suelo del 3,25% y del techo del 15% fijados en aquella. Condeno a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el inicio al fin de la vida del préstamo a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,25% conforme a la fórmula pactada de tipo de variable de Euribor más 0,75% para vivienda y 1,25% para local. Con condena en costas a la demandada.

5.- El fallo se fundaba, en esencia, en que la condición de no consumidor de un prestatario no prejuzga el control de incorporación ni de contenido, y el criterio debe ser más laxo en el caso de pequeños empresarios; asimismo, y de acuerdo con esos criterios, no se ha considerado superado el control de incorporación. Finalmente, tampoco se superaría el control de contenido, dado que el banco aprovecha su posición contractual de dominio para predisponer una cláusula que únicamente beneficia a la entidad demandada con la finalidad de cubrirse frente a las posibles bajadas del tipo de referencia, y, en consecuencia, la cláusula ha de ser declarada abusiva por no superar el control de contenido conforme a las reglas generales de la contratación.

6.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, insistiendo en que los demandados no tienen la condición de consumidor.

7.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día de ayer para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Bajo la rúbrica de 'requisitos de incorporación', dice el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.

2.- Añade el art. 7 en sentido negativo (no incorporación): No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- Por su parte, el art. 8 de la ley establece: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

4.- Por su parte, el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

5.- De todo este entramado normativo surgen los conocidos controles o test de condiciones generales de la contratación: los de incorporación o transparencia objetiva ( arts. 5 y 7 de la Ley), de contenido ( art. 8.1 de la Ley), de abusividad ( art. 8.2 de la Ley en relación con el Texto Refundido de la Ley de Protección de los consumidores), y de abusividad por falta de transparencia subjetiva (art. 7.b y 8.2 de la Ley en relación con el art. 4.2 de la Directiva), Pues bien, para consumidores es posible efectuar todos los controles, pero para no consumidores, por expresa remisión del art. 8.2, no es posible el examen del control de abusividad y de transparencia subjetiva.

6.- Así lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo. La más reciente de sus resoluciones es la Sentencia 8/2018, de 10 de enero, con cita en las Sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, 587/2017, de 2 de noviembre, y 639/2017, de 23 de noviembre. Así, 'el control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores'.

7.- Y continúa: 'En materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales. El concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores; el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos'.

8.- Y esto es lo que hace la juzgadora de instancia, esto es, aplicar un control de incorporación y contenido a una sociedad mercantil, que, sea o no consumidora en la versión de la actora-apelada, la juzgadora la considera como no consumidora, y por eso sólo aplica los primeros controles, esto es, el de incorporación y el contenido por validez. Se podrá criticar si esos dos controles están bien o mal aplicados, pero lo que no puede hacer la recurrente es armar el recurso bajo el argumento de que estamos ante una no consumidora. Ese argumento no es válido, y es el único que se utiliza en el recurso, porque la juzgadora ha partido de la base de que estamos ante una no consumidora, y le aplica los test aplicables a una no consumidora, procedimiento que es válido.

Lo que ocurre es que la recurrente recurre el procedimiento, el aplicar los test aplicados a una no consumidora, partiendo del argumento falso de que no se puede enjuiciar condiciones generales a los no consumidores, sin adentrarse en la corrección del resultado obtenido al aplicar los dos únicos test aplicables, el de contenido e incorporación.

9.- En el punto primero del recurso se reprocha a la juzgadora que se aplique la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 por un criterio de volumen de de la sociedad actora; y no es así. Aunque la juzgadora de instancia hace algunas consideraciones sacadas de la jurisprudencia menor sobre las personas jurídicas de menor volumen, lo cierto es que termina por considerarla no consumidora, y no le aplica los test de abuso o transparencia subjetiva, sino el testo de incorporación y contenido.

10.- En el segundo punto, la recurrente acusa error en la valoración de la prueba, puesto que la testigo que depuso en juicio, empleada de la recurrente, explicó que estábamos ante un contrato puro de préstamo a promotor y los actores conocían el alcance de la cláusula controvertida. Sobre lo primero, lo que la actora alegó es que se trataba de una autopromotora, no de una promotora que se dedicase a la venta de inmuebles.

Y sobre lo segundo, introduce la recurrente elementos de transparencia subjetiva, algo ajeno a lo examinado por la juzgadora.

11.- En la alegación cuarta (no hay tercera), la actora incide en la primera de las cuestiones anteriores, esto es, en la concepción de pequeño empresario de la demandada actora. Dice que finalmente el domicilio de dos de los hermanos no está en las viviendas objeto del préstamo, y que el préstamo fue cancelado en el año 2016. En primer lugar, se trata de argumentos muy débiles para contrarrestar el supuesto de hecho que ofrece la actora (mercantil constituida por cuatro hermanos únicamente para promocionar 4 viviendas que están destinadas a vivienda habitual de esos 4 hermanos), puesto que si bien no los cuatros, pero al menos 2, tienen domicilio en el edificio, y la condición de consumidor no se pierde por el hecho de proceder a la venta para cambio de domicilio habitual. pero lo más importante es que, por más de que en este supuesto pudiésemos estar ante un supuesto de consumo, la juzgadora dice que no estamos, y por eso le aplica los test aplicables y no otros.

12.- En la alegación quinta dice la recurrente que no es aplicable el control de contenido aplicado por la juzgadora, y que, en cualquier caso, se habría superado el control de transparencia porque a la demandada se le dio información. Con independencia de que es discutible que la simple declaración de una empleada de banca puede justificar la existencia de compresibilidad intelectual de la actora (la transparencia es básicamente documental, como ha dicho esta Sala en otras ocasiones, Auto de 10 de mayo de 2016, Rollo 505/2015), como hemos dicho, precisamente por tratarse de una persona jurídica sí que es aplicable el denominado control de incorporación.

13.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 87/2017, de 23 de febrero, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 586/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.