Sentencia CIVIL Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 452/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00394/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MCG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0009863
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000903 /2017
Recurrente: AIQON CAPITAL S.A.R.
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: EDUARDO CALZADA HERNANDEZ
Recurrido: Eleuterio
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A Nº 394/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000903 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2018,
en los que aparece como parte apelante, AIQON CAPITAL S.A.R., representado por el Procurador de los

tribunales, Sr./a. JUAN SUAREZ PONCELA, asistido por el Abogado D. EDUARDO CALZADA HERNANDEZ,
y como parte apelada, Eleuterio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN SECADES
ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ, sobre protección del derecho
al honor.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 9-5-18, en el procedimiento ORDINARIO 903/17 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de D. Eleuterio contra AIQON CAPITAL (LUX) s.a.r.l, y en consecuencia, 1º declaro que la inclusión realizada por la demandada en el fichero de insolvencia de los datos del actor a que se refiere este juicio ha supuesto una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este. 2º- Condeno a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 8.000 €, aumentada en el interés legal devengado desde el día 24 de octubre de 2017, ello sin perjuicio del previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad AIQON CAPITAL S.A.R. y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 19 de Septiembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón estimó la demanda formulada por la representación de don Eleuterio , declarando que la inclusión por la demandada de los datos personales del actor en el registro de morosos 'Asnef-Equifax' constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor y le condenó al pago de la cantidad de ocho mil euros como indemnización. Interpone recurso de apelación la demandada, alegando error en la valoración de la prueba, al aducir la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que había resultado impagada y que había practicado el requerimiento previo de pago previsto en el apartado c) del art. 38 del Real Decreto 1720/2007. Por último, también se opone a la cuantificación de la indemnización, que estima excesiva.



SEGUNDO.- Son muy numerosas las sentencias de esta Sala que abordan el requerimiento contenido en letra c) del apartado 1 del artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, por el que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Así ha señalado en las sentencias de 30 de mayo, 30 de junio, 11 de julio y 13 de octubre de 2017 y 19 de marzo de 2018 (219/18 y 342/18), entre muchas, que la STS de 22 de diciembre de 2015 ha determinado la trascendencia del incumplimiento de aquella exigencia, dado que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento 'se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.' La recurrente sostiene la carta de notificación de requerimiento de previo de pago fue realizada por Equifax Ibérica, SL y puesta por Servinform, S.A. a disposición del servicio de envíos postales, certificando la primera que no constaba que tal comunicación hubiera sido devuelta. De igual forma se aporta albaranes de entrega del Servicio de Correos de un ingente número de envíos, superior a setenta mil.

De forma inconcusa viene rechazando esta Sala que con tales certificados se pruebe el requerimiento previo, lo que pudo hacerse sin dificultad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción: sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015, 15 de enero, 25 de abril, 17 de mayo, 1 de julio, 22 de septiembre y 7 de octubre de 2016, etc. Señala la primera de las sentencias citadas: 'ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro , cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014); y en la sentencia de 24 de abril de 2015 , dijimos: No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero (BB DATA PAPER) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal, como igualmente tampoco lo es la el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE Y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia de tal requisito, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos y por medios fehacientes de prueba que acrediten tanto el contenido de la comunicación, en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro, como que le fue remitida a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente...'. En las sentencias de 9 de febrero y 10 y 30 de abril del año en curso nos referimos específicamente a los certificados emitidos por las dos sociedades antes reseñadas.

Es el citado el supuesto que nuevamente se somete a valoración y no puede obtener respuesta distinta.

El envío masivo de comunicaciones por empresas privadas, sin reflejar el contenido y si alcanzan o no a su destinatario, no es instrumento útil para acreditar la recepción de esa comunicación o, en su caso, la causa o causas por las que no pudo tener éxito, máxime cuando se trata de tener como probada la realización de tal gestión por medio de una certificación de la persona que tenía el encargo de hacerla y que pudiera resultar responsable de las consecuencias de la falta de notificación. No otros son los argumentos contenidos en la recurrida, que se asumen y reproducen, y que determinan la desestimación del primer motivo de apelación.



TERCERO .- En el segundo motivo del recurso la demandada acusa la vulneración del 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. (por error de transcripción, se enuncia de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal) en cuanto al quantum indemnizatorio fijado, postulando la reducción de la condena fijada en la instancia hasta la suma de dos mil euros. A este propósito debe recordarse que el Tribunal Supremo ha declarado que para determinar el perjuicio indemnizable no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con exiguas indemnizaciones se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 y 26 de abril de 2017 han calificado la cantidad aquí interesada por la apelante de dos mil euros como simbólica. La STS de 21 de septiembre de 2017 argumenta respecto de una indemnización de mil quinientos euros que tiene un efecto disuasorio inverso: 'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa'.

Esta Sala ha seguido para el cálculo de la indemnización procedente en los casos de inclusión indebida en los registros de insolvencia patrimonial los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 18 de febrero de 2015, 16 de febrero de 2016, etc). Y de acuerdo con esta doctrina se señala que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos, pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión. Y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Entre los criterios concretos a los que ha de atenderse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. Igualmente ha de ser tenido en cuenta el tiempo de permanencia y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. Por otra parte, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos, como tampoco, como señala las STS de 26 de abril de 2017 y 21 de junio de 2018, que no exista constancia de que la inclusión haya impedido al afectado acceder a créditos o servicios, pues precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

La proyección de aquellos parámetros al supuesto analizado obliga a ponderar que la apelante incluyó al actor en un registro y lo mantuvo durante dos años y cuatro meses, tiempo durante el que fue consultado por siete entidades distintas, alguna de forma repetida. En atención a circunstancias análogas como las expuestas esta Sala, siguiendo las pautas indicadas, ha venido fijando cantidades semejantes a la reclamada en la demanda y concedida en la sentencia, por lo que el recurso debe desestimarse.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, debe imponerse las costas procesales al recurrente que ha visto desestimada todas sus pretensiones del recurso de apelación.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AIQON CAPITAL S.A.R. frente a la sentencia dictada en fecha 9-5-18 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 10 de Gijón, en autos de Juicio Ordinario (derecho al ho nor) 903/17 de dicho Juzgado, resolución que se confirma íntegramente con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.