Sentencia CIVIL Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 583/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0122881
Recurso de Apelación 583/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de División Herencia 630/2017
D./Dña. Amparo
PROCURADOR D./Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID
D./Dña. Amparo
APELADO: D./Dña. Aurora
PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
SENTENCIA Nº 394/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 630/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de D./Dña. Amparo apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID y defendido por
Letrado, contra D./Dña. Aurora apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANDREA
DE DORREMOCHEA GUIOT y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por la procuradora Sra. De Dorremoechea Guiot en nombre y representación de Dª Aurora . La parte demandante deberá, si a su derecho conviene, solicitar la liquidación de gananciales en el juzgado que corresponda'. .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Amparo , se formuló demanda en solicitud de la división judicial de la herencia dejada al fallecimiento de su madre, Dª. Evangelina , frente a la que la sentencia de instancia estimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, interpuesta por la demandada Dª Aurora , por no haberse procedido a liquidar la sociedad de gananciales formada por la difunta y su esposo.

Contra la sentencia se interpuso recursos de apelación por la citada actora, por estimar que no es preciso realizar la liquidación de la sociedad de gananciales para proceder a la división judicial de la herencia, y cita en apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Supremo 5678/2012. Así mismo, estima la demandante que los bienes que constan inscrito como gananciales no tienen tal condición sino que han sido adquiridos por usucapión por la causante de la herencia.



SEGUNDO.-Esta Sala, comparte los fundamentos de la resolución recurrida, en cuanto a la necesidad de hacer la liquidación de la sociedad de gananciales antes de partir la herencia so pena de nulidad. La liquidación de la sociedad de gananciales, ha de realizarse de forma previa, en base a que cada cónyuge no tiene sobre cada bien que forma parte de la sociedad de gananciales una cuota representativa de un 50%, al no haber cuotas sobre los bienes gananciales concretos que integran el patrimonio ganancial si no una titularidad conjunta sin atribución de cuotas al tener naturaleza germánica dicha comunidad. Es clara en este aspecto la jurisprudencia, al señalar que solo los bienes propios del causante integran su caudal relicto, por lo que no puede practicarse la partición hereditaria sin haber realizado previamente la liquidación del patrimonio ganancial, en este sentido se pronuncian entre otras las sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de Junio de 1999 (ROJ: STS 4050/1999 ) al indicar que: 'En definitiva, era obligada la liquidación de la sociedad de gananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales, cuya omisión, valorada debidamente por la resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos. La del 14 de Diciembre del 2005 (ROJ: STS 7532/2005), Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que precisa: 'La reciente STS de 2 de noviembre de 2005 considera nula una partición por el hecho de que la Sala 'ha considerado correcta la partición hecha por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes, ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia, a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaria, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes'. En el caso examinado resulta obvio que se produce aquella ...Es evidente, por lo tanto, que la liquidación de gananciales es operación necesariamente previa a la división del haz hereditario del causante; sin la cual no puede saberse cuál es éste, si previamente no se ha liquidado la sociedad conyugal, liquidación que ha de realizarse de forma separada y previa, puesto que no es cierto que cada cónyuge tenga sobre cada bien que forma parte de la sociedad de gananciales una cuota representativa de un 50%.

No hay cuotas sobre los bienes gananciales concretos que integran el patrimonio ganancial. Hay titularidad conjunta sin atribución de cuotas (vid. SSTS 26-9 - 1988, 26-2-2004 y 7-6-2006). Es sabido que la sociedad de gananciales se configura como una comunidad de tipo germánico, de suerte que la titularidad de cada cónyuge recae sobre el todo; solo en el momento de la extinción del régimen se concreta respecto de cada bien la titularidad de cada cónyuge.. '..

Este criterio general de no asignación de cuotas sin embargo, exige matices que también contempla la jurisprudencia, que vienen a amparar una forma de liquidación en casos de matrimonio testado en iguales términos y con patrimonio integrado sólo con bienes gananciales, con premoriencia de uno sin partir su herencia, de partición de ambas herencias al morir el otro entre sus hijos comunes y únicos herederos y liquidación en cuotas virtuales para finalmente adjudicar en bienes concretos las cuotas de cada partícipe en la herencia de sus padres a esos herederos, todo ello siempre que no altere sustancialmente el valor de lo que se ha adjudicar a cada uno de éstos, como entre otras refiere la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 21-12-1998,. que dice:' El tratamiento casacional que ha de corresponder al expresado motivo es el que se desprende de las consideraciones que seguidamente se exponen. Si bien es cierto que el testador no puede por sí sólo practicar la partición de sus bienes propios incluyendo en ella bienes gananciales ( Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1959 , 17 de Mayo de 1974 EDJ1974/389 , 3 de Marzo de 1980 EDJ1980/760 , 7 de Diciembre de 1988 EDJ1988/9617, entre otras), también lo es que, en el caso concreto aquí enjuiciado, con las muy específicas circunstancias que lo configuran, los padres testadores, que no tenían más patrimonio que dos bienes gananciales (la casa familiar y un trozo de terreno de olivar) y carecían en absoluto de bienes privativos, mediante sendos testamentos totalmente iguales y simultáneos, otorgados el mismo día y ante el mismo Notario (con lo que no se conculca la prohibición de testar mancomunadamente), manifestaron su clara e inequívoca voluntad de partir dichos dos bienes comunes únicos entre sus hijos, en la forma que expresan en las totalmente idénticas cláusulas quintas (que han sido transcritas literalmente en los apartados 2º y 3º del Fundamento jurídico primero de esta resolución) de sus referidos testamentos, sin que condicionaran en modo alguno la eficacia de dicha partición conjunta (aunque no mancomunada) y única al resultado de una previa liquidación de la sociedad de gananciales, la que consideraron y la hicieron innecesaria desde el momento en que se legaron recíprocamente (el que muriera antes en favor del supérstite), en pago de sus derechos legitimarios (así se dice en el testamento), el usufructo universal y vitalicio de esos dos referidos bienes, únicos existentes, en la parte que los mismos pudiera corresponder a cada testador, cuya cláusula (que es la tercera de cada uno de esos dos testamentos) fue respetada por los tres hijos y herederos universales y únicos de los dos referidos causantes, con lo que devino totalmente innecesaria la práctica de la liquidación de la sociedad de gananciales, al morir la madre en 1978, que fue la primera en fallecer, y permaneciendo intactos e indivisos esos dos bienes comunes (únicos existentes, volvemos a decir) al morir el padre en 1982. Siendo ello así, ha de tenerse en cuenta que el artículo 1056 del Código CivilEDL1889/1 admite, como una de las formas posibles de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador en su testamento (como la hicieron los dos padres en sus dos aludidos e idénticos testamentos simultáneos) y a la que atribuye fuerza vinculante -'se pasará por ella', dice el precepto-, siendo indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial, practicadas por los propios herederos o por albaceas o contadores-partidores, es decir, sus efectos (dice textualmente la sentencia de esta Sala de 21 de Julio de 1986 ) son los de conferir a cada heredero la propiedad de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo 1075, en relación con el 1056, ambos del Código Civil , concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador.

También este Tribunal ha analizado la cuestión de que es requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el artículo 1056 del Código Civil, que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador de modo que la no liquidación previa de los gananciales comporta la nulidad salvo cuando concurren determinadas circunstancias, como que pueda identificarse el objeto de la partición, el caudal relicto, cuando los bienes eran todos de carácter ganancial y los herederos de ambos padres eran los mismos y por iguales partes, como refiere la sentencia de 18-9-2015. Esta misma resolución señala que 'que antes de la partición de la herencia es necesario llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, en caso contrario, la división de la herencia incurriría en vicio de nulidad, salvo que concurran las circunstancias excepcionales que recoge la jurisprudencia. Igualmente, la Sentencia de la sección 7 Audiencia Provincial de Valencia, de 28 de marzo de 2014, estima que 'el principio general es el de la necesidad de la previa liquidación, la jurisprudencia no ha decretado la nulidad cuando han concurrido circunstancias especiales que así lo han aconsejado'.

Igualmente acoge la nulidad de una partición el TS, en su sentencia del 15 de junio de 2006, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, al indicar que 'la nulidad de la partición por falta de la previa liquidación de la comunidad de gananciales es incuestionable. La partición produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes del Código civil , la cual, como dice el artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, es decir, que no se comprende la mitad de la comunidad ganancial que corresponde al cónyuge supérstite. Tal como precisa la sentencia de esta Sala de 7 de septiembre de 1998, 'el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones, establece 'que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante 'Hacerlo, mezclando bienes privativos y gananciales no es otra cosa que incluir bienes ajenos al patrimonio del causante. Ya la sentencia de 7 de diciembre de 1988, citada por la anterior, destacaba que 'como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el artículo 1056 del Código Civil, es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto'. Ciertamente que la jurisprudencia ha excluido la nulidad cuando concurren determinadas circunstancias. Así, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 18 de julio de 2012m, que cita el recurrente, Ponente: ENCARNACIÓNROCA TRIÁS, indica que: Esta regla general, sin embargo, no es imperativa, de modo que la no liquidación previa de los gananciales no comporta la nulidad de la partición realizada, cuando de las circunstancias concurrentes pueda identificarse el objeto de la partición, es decir, el caudal relicto'.

También la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad de que se acumulen en un solo procedimiento las dos liquidaciones, la de la sociedad de gananciales y la de la herencia admitiendo esta posibilidad, cuando los dos progenitores -padre y madre- han fallecido y se produce la partición de los patrimonios de ambos, patrimonios que en vida eran de naturaleza ganancial.

En efecto, ciertamente es pacífico que desde el fallecimiento de uno de los cónyuges la sociedad de gananciales integrada por los mismos queda disuelta y hasta en tanto no se procede a su liquidación surge una comunidad post ganancial que recae sobre el conjunto de los bienes que integran la misma, cuyo régimen ya no puede ser el de una comunidad de ganancias sino el de cualquier conjunto de bienes con titularidad ordinaria en la que cada comunero, cónyuge supérstite y los herederos del fallecido, ostentan un cuota abstracta sobre todo el haber ganancial, al igual que en la comunidad hereditaria, comunidad que subsistirá mientras perviva la expresada comunidad y hasta que se materialice su división. Ello conlleva en forma necesaria que previamente a la partición de herencia del cónyuge fallecido, se practique la liquidación de la referida comunidad de bienes post ganancial.



TERCERO.- En el presente caso, la parte actora na ha acreditado, la realización previa de la liquidación de gananciales, que la causante tenía con su esposo, ni ha solicitado su realización de forma acumulada al procedimiento de división de la herencia, sin que conste que concurren ninguna de las excepciones señaladas por la jurisprudencia y que posibilitarían la partición sin la previa liquidación, ya que nada al respecto se dijo ni en la demanda, ni en el recurso. Tampoco se puede estimar el motivo, relativo a la adquisición por usucapión del bien que consta como ganancial por la testadora, puesto que esta es cuestión a examinar en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales, en la que se podrán determinar que bienes ostentan tal consideración sea cual sea la forma de adquisición de los mismos. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación formulado, y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el la Procuradora Sra.

Delgado Cid, en nombre y representación de Dª. Amparo , contra Dª. Aurora , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº. 36 de Madrid, 8 de marzo de 2018, en el Procedimiento de División de Herencia, seguido con el núm. 630/76, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0583-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 583/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe