Sentencia CIVIL Nº 394/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 44/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 44/2019

SENTENCIA NÚM. 394/19

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

En la ciudad de Alicante, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada CAIXABANK SA habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. LORENZO CHRISTIAN RUIZ MARTINEZ y dirigida por el Letrado D.LUIS FERRER VICENT E IBERCAJA BANCO SAU representada por el Procurador D. VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO y dirigida por el Letrado D. FRANCESC COSTA MAMPEL y como apelada la parte demandante Debora representada por el Procurador D. RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO y dirigida por el Letrado JAVIER BELTRAN DOMENECH y como parte apelada en situacion de Rebeldia CONSTRUCCIONES SAN VICENTE 2002 SL

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los referidos autos, tramitados con el núm. 000487/2016, se dictó sentencia con fecha 4/07/18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

''Que estimando como estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª Debora, representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo, contra la mercantil CONSTRUCCIONES SAN VICENTE 2002, S.L., declarada en rebeldía, contra la entidad financiera IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador Sr. Jiménez Izquierdo, y contra la entidad financiera CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez:

1.- Debo declarar y declaro la resolución del contrato de fecha 27 de octubre de 2006, de compraventa de la vivienda tipo NUM001 en NUM001 planta, en un edificio de ocho viviendas en fase de construcción en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de San Vicente del Raspeig, celebrado entre Dª Debora y CONSTRUCCIONES SAN VICENTE 2002, S.L. por incumplimiento objetivo del contrato en cuanto al plazo de entrega de la vivienda en construcción objeto de esta Litis, así como por imposibilidad de entrega por parte de la promotora vendedora.

2.- Debo declarar y declaro que las demandadas han incumplido la obligación impuesta en su día por el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantienen sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ) al no haber garantizado mediante aval solidario o seguro el reintegro de las cantidades abonadas por la demandante como anticipos para la adquisición de una vivienda en tal promoción y que fueron ingresadas en las citadas cuentas abiertas en oficinas de las demandadas en San Vicente del Raspeig de Alicante.

3.- Debo condenar y condeno a CONSTRUCCIONES SAN VICENTE 2002 S.L. y a CAIXABANK a abonar a la actora la cantidad de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (19.450 euros) más el interés legal del dinero vigente en cada momento desde la fecha en que se efectuaron los ingresos o imposiciones hasta la sentencia, a partir de la cual tal interés se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, con condena en costas a dichas demandadas por dicha reclamación.

4.- Debo condenar y condeno a CONSTRUCCIONES SAN VICENTE 2002 S.L. y a IBERCAJA a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros) más el interés legal del dinero vigente en cada momento desde la fecha en que se efectuaron los ingresos o imposiciones hasta la sentencia, a partir de la cual tal interés se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, con condena en costas a dichas demandadas por dicha reclamación.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 000044/2019, señalándose para votación y fallo el dia 2/10/19 en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado estimó la demanda planteada por Dña. Debora frente a Construcciones San Vicente 2002, S.L., Ibercaja Banco S.A. y Caixabank, en virtud de la Ley 57/68, por la compra de una vivienda que no llegó a terminarse y, en consecuencia, declaró resuelto el contrato de compraventa celebrado el 27 de octubre de 2006 y condenó a las entidades demandadas a reintegrarle las sumas ingresadas a cuenta, mas los intereses previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación, con condena en costas a los demandados.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación:

- Caixabank alegando incongruencia omisiva, en cuanto a la caducidad de la acción, no aplicación de la Ley 57/68 por el carácter especulativo de la compraventa y no procedencia de la condena al pago de intereses desde cada una de las entregas a cuenta.

- Ibercaja, en en lo relativo a la condena al pago de los intereses desde la fecha de cada anticipo.

La parte apelada se opone a los recursos interpuestos.

SEGUNDO.-Sobre la alegada incongruencia omisiva, en cuanto a la caducidad de la acción, por derogación de la Ley 57/1968 por la Ley de 20/2015 (Disposición Derogatoria Tercera), decir que, con independencia de que la alegación de dicha excepción no se realizó en el momento procesal oportuno, esto es, en este caso, en la contestación a la demanda ( artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como tampoco se solicitó en primera instancia el complemento de la sentencia para subsanar la pretendida omisión ( artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se ha de rechazar también la misma tanto porque el contenido de la sentencia supone una desestimación implícita, como en cuanto al fondo de dicha excepción, puesto que, como hemos reiterado en multitud de sentencias, nos encontramos ante una responsabilidad por hechos acaecidos a raíz de unos contratos de compraventa suscritos y entregas a cuenta que tuvieron lugar en los años 2006 y 2007. El principio de irretroactividad, el de vigencia y derogación, impiden aplicar a este supuesto las exigencias de la nueva regulación, sino que es aplicable la Ley 57/1968.

Por el mismo motivo, no es aplicable tampoco el plazo de caducidad de dos años establecido en la Ley 20/2015 por cuanto que, como recoge entre otras, la sentencia de esta Sección 5ª, de 11 de julio de 2018, la Ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras que modifica la Ley de ordenación de la Edificación que en el apartado 2.c de la Disposición Adicional Primera establece ' transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento del promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'. Disposición que no es aplicable al supuesto de autos, como argumenta la Sentencia de la A.P de Alicante, Sección 8ª de 26.01.2018 'porque la norma que lo prevé ( Disposición adicional primera Dos-2-c de la Ley de Ordenación de la Edificación) entró en vigor para los contratos de compraventa celebrados a partir del día 1 de enero de 2016, circunstancia que no concurre en nuestro caso' . En este mismo sentido se ha pronunciado esta secc 5ª entre otras, en la reciente sentencia de 7 de junio de 2018, así como el Tribunal Supremo, en el auto de 6 de junio de 2018 y en la sentencia de 5 de junio de 2019.

TERCERO.-Sobre el destino de la vivienda para cuya adquisición se realizaron las entregas a cuenta, hay que puntualizar que la demanda se insta en virtud de la protección otorgada por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, estimándose la demanda por considerar el juzgador no probado que la adquisición de la vivienda no se llevara a cabo con finalidad residencial.

La doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las Sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Por otra parte, como recoge la sentencia de esta Secc. 5º de 19 de mayo de 2017, la carga de la prueba de que los mismos han sido comprados con un fin distinto a destinarlos a vivienda recae sobre la parte que alega dicho hecho impeditivo, conforme dispone el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, debemos remitirnos a los acertados fundamentos del juzgador de instancia, puesto que no consta indicio alguno en el procedimiento que haga pensar que la compra de la vivienda se realizara con un fin especulativo.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a los intereses, tal y como se recoge en reiteradas sentencias de esta Audiencia, siguiendo el criterio asentado por el Tribunal Supremo, debemos desestimar las alegaciones de los demandados, puesto que la ley 57/1968 no exige requerimiento previo, deduciéndose de dicha norma que se trata. con el incremento del interés legal, de paliar el perjuicio que al demandante le ha producido el no poder disponer de las cantidades entregadas durante el tiempo que media entre la entrega y la devolución de las cantidades, sin necesidad de previa interpelación.

En este mismo sentido, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de octubre de 2017 o las reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial de Alicante en la materia.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc 8ª, de 21 de julio de 2017, en la que en un recurso en el que se impugna la fijación del dies a quo del devengo del interés legal en la fecha de los pagos a cuenta del precio al promotor cuando la recurrente no es parte en el contrato, rechaza las alegaciones de la entidad por las siguientes razones:

1) la literalidad de la Disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos indicaba: 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.', por lo que no fija como dies a quo el día de la reclamación extrajudicial.

2) procede la condena a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos porque con ello se pretende restituir a los compradores a la situación anterior al momento de pago al haberse visto privados durante un prolongado período de tiempo de la disponibilidad de unas cantidades sin poder obtener ningún rendimiento.

3) ambas entidades financieras avalan en sus respectivas pólizas de afianzamiento al promotor a la restitución de las cantidades anticipadas y al pago de intereses.

4) la STS de 17 de marzo de 2016 , en un asunto relacionado con la aplicación de la Ley 57/1968, tras casar la Sentencia recurrida, contiene el siguiente pronunciamiento: 'Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800,00 euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago.'

Es este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2019 recoge que ' ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo.

Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto:

'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución''

A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas.

Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'

Procede por lo tanto desestimar los recursos de apelación interpuesto por las codemandadas.

QUINTO.-Dada la estimación total de la demanda y la desestimación de los recursos de apelación interpuestos,conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede mantener la condena en las costas de primera instancia a las demandadas y proceder a la condena en las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por CAIXABANK S.A. e IBERCAJA S.A., contra la sentencia dictada con fecha 4 de julio de 2018, en el procedimiento de juicio ordinario núm. 487/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Vicente del Raspeig, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a las partes apelantes y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los artículos 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.