Sentencia CIVIL Nº 394/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 878/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 878/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 737/2016
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo
Procurador/a: TERESA MARTI AMIGO
Abogado/a: PEDRO MENDOZA MOLINERO
Parte recurrida: Leandro
Procurador/a: MIRIAM ANILLO MANCHEÑO
Abogado/a: INGRID MONTON PALACIOS
SENTENCIA Nº 394/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 6 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 737/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de Consuelo contra Sentencia de 20/12/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Miriam Anillo Mancheño, en nombre y representación de Leandro .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora, DaTeresa Martí Amigó, en nombre y representación de Consuelo , contra Leandro .

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/06/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

No se admiten los de la resolución apelada por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la instancia la Sra. Consuelo pretendió la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 10 de julio de 2015 , que a su vez había modificado la de divorcio de 24 de octubre de 2007. Solicitaba que se le atribuyera la guarda de los dos hijos, Irene , nacida el NUM000 de 1999, y Rubén , nacido el NUM001 de 2003, en base a que la guarda compartida por semanas estaba afectando negativamente a los hijos, que ambos progenitores no mantenían comunicación y que todas las cuestiones relevantes de los hijos las gestionaba ella únicamente y solicitaba que se fijara una contribución alimenticia de 250 € al mes por hijo. El padre se opuso a dicha pretensión si bien, para el caso de que los hijos quisieran quedarse con la madre, proponía un sistema de relación paterno filial de fines de semana alternos de viernes a domingo y mitad de vacaciones y que se fijara una contribución paterna de 100 € al mes por hijo.

La sentencia desestimó la demanda de modificación y frente a dicha sentencia ha presentado recurso de apelación la Sra. Consuelo , denunciando error en la valoración de la prueba, porque el hijo Rubén había dejado patente su voluntad de convivir de forma habitual con su madre y con su hermana y la hija Irene , antes de haber alcanzado la mayoría de edad ya pasó a convivir cotidianamente con la madre, y terminaba solicitando que se estableciera la guarda materna de Rubén y se fijara a cargo del padre una pensión alimenticia de 300 € al mes.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera que la voluntad expresada por Rubén de querer vivir con su hermana y con su madre no responde realmente a su interés, sino que el hijo está desbordado por la situación antagónica que protagonizan sus padres y, termina considerando que las manifestaciones de Rubén con coincidentes con las expresadas en el anterior litigio y por lo tanto no concurre el presupuesto que permita legitimar una modificación. Asimismo deniega la modificación para el establecimiento de una pensión de alimentos que abone el padre a la madre a favor de la hija mayor de edad Irene .

Tras revisar el material probatorio resulta que Irene ya es mayor de edad, vive con la madre desde septiembre de 2016 y está trabajando en el HOSPITAL000 de forma continuada desde marzo de 2017, cobrando unos 600 € al mes. La mayoría de edad de la hija determina la extinción de la función de guarda, pero es necesario pronunciarse sobre los alimentos, porque en la sentencia de 2015 que se pretende modificar se estableció que ambos progenitores contribuirían con 50 € al mes por hijo en cuenta común y esa obligación ya no debe mantenerse, dado que la hija tiene sus propios ingresos que son muy superiores a la pensión fijada en 2007, e incluso a la que la Sra. Consuelo solicitaba en demanda. Aunque en el recurso ya no se solicita pensión para la hija es necesario declarar que no existe ya la obligación de contribución paterna a la madre para cubrir las necesidades de Irene , pues está está en condiciones de obtener sus ingresos propios, que es el límite legal establecido en el art. 233.4.1 CCCat .



TERCERO.- Respecto de Rubén , que al tiempo de dictarse esta resolución ya tiene 16 años, debe señalarse en primer lugar que el padre está dispuesto a respetar la voluntad del hijo y éste ha manifestado su deseo, por mayor estabilidad y mayor comodidad, de estar viviendo con la madre.

Contra la voluntad de un adolescente de 16 años resulta imposible mantener el sistema de guarda compartida, de forma que resulte positivo para el desarrollo del hijo, que en definitiva es de lo que se trata cuando apelamos al superior interés del menor. No se trata en este caso de que el padre no tenga habilidades parentales, que no se cuestionan, ni que la madre sea mejor, sino de tener muy en cuenta las percepciones e intereses del hijo, su forma de ser y sentir lo que está ocurriendo, para tratar de que el sistema que se establezca le dote de la suficiente estabilidad a fin de que le favorezca el desarrollo equilibrado hasta llegar a la vida adulta, tal como resulta del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor.

Teniendo en cuenta que la vida separada del padre y de la madre no altera sus responsabilidad parentales ( art. 233.8.1 CCCat ) que se mantienen compartidas y que a falta de acuerdo de ambos progenitores, la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1, si bien puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo ( art. 233.10.2 CCCat ), en la instancia no se ha tomado en consideración el interés del hijo, que por una parte puede ser de protección hacia la madre, pero también pone de manifiesto que el traslado semanal le está resultando gravoso, que no coincidir con su hermana, aunque sus horarios no sean coincidentes, también lo vive mal y que ello no limita ni cuestiona el afecto que siente por su padre.

En estas circunstancias, lo importante es que la tensión en la vida del adolescente se reduzca a fin de que intente seguir creciendo de forma lo más equilibrada posible. La voluntad de un joven de 16 años se tiene muy en cuenta por el Ordenamiento Jurídico, se les permite emanciparse, casarse, testar, y por ello mismo se debe valorar si lo que dijo responde a sus necesidades, más allá de si con ello beneficia o perjudica a un progenitor, la cuestión es si resultará beneficioso para el hijo. En estas circunstancias y dada la voluntad expresada de vivir con la madre y que el vínculo parental no está afectado, al contrario el hijo mantiene los afectos con su padre y sólo pretende una forma de relación más flexible que se adapte mejor a su realidad actual, la mejor decisión, entendida como la que le aleja más de mantenerse en la tensión interparental, es que se acuerde la guarda materna y no seguir manteniendo intercambios semanales que no son deseados y por ello mismo, no son vividos de forma positiva por el hijo. Máxime cuando el padre ya desde el inicio del proceso expresó su voluntad de respetar la decisión del hijo, fuera la que fuese.

Este Tribunal considera que la edad del hijo debe comportar en sus progenitores un nivel alto de flexibilidad en cuanto a los días y horarios de relación, para que sea posible que la relación de Rubén con su padre sea lo más extensa e intensa posible, y que entiendan que el sistema que se fijará es un mínimo que ellos pueden ampliar a fin de beneficiar dicha relación.



CUARTO.- En cuanto a la contribución de los progenitores para cubrir las necesidades del hijo, cabe señalar que les corresponde como una de las obligaciones principales derivadas de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat ) y constituye la obligación principal, por encima de otras obligaciones económicas que los progenitores puedan contraer, que llega incluso a tener rango constitucional ( art. 39 CE ) y es debida mientras son menores de edad, a fin de preservar su superior interés de obtener el desarrollo óptimo de sus capacidades y posibilidades para la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente ( art. 2 de la L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del menor). Esta prestación alimenticia se debe efectuar en condiciones que permitan a los hijos desarrollarse en unas mismas condiciones, acorde al nivel de vida que los progenitores puedan procurarles, cualquiera que sea el sistema de guarda o el tiempo de convivencia con uno o con otro porque, como señala el art. 233.10.3 CCCat , la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes.

En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos de los mismos, cubre todas las necesidades y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no guardador lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades de los hijos. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su deber parental fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat ), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

En el presente caso consta que el padre tiene unos ingresos de 1300 € al mes y la madre los tiene de unos 900 € al mes. El hijo acude a Instituto Público y no consta que actualmente precise de atenciones médicas especiales, por lo que sus necesidades serán las propias de vivienda (a la que dan cobertura cada progenitor cuando lo tengan consigo), manutención, vestido, formación y salud, lo que incluye higiene, farmacia, etc.

( art. 236.17 CCCat ), que de forma habitual cubrirá su madre. En tales circunstancias se estima adecuado al principio de proporcionalidad fijar una contribución alimenticia del padre de 250 € al mes, que deberá ingresar en la cuenta que la madre designe durante doce meses al año y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina una estimación parcial del recurso por lo que no procede imponer las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Consuelo contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en el proceso de modificación de medidas nº 737/2016, en el que ha sido parte demandada y apelada Leandro y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución, y retomando la instancia, acordamos la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 10 de julio de 2015 y establecemos: 1. La Sra. Consuelo ejercerá la guarda cotidiana del hijo común Rubén , manteniéndose la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2. La relación del Sr. Leandro con su hijo Rubén , salvo otro acuerdo que alcancen ambos progenitores teniendo en cuenta el interés del hijo, se desarrollará los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Instituto hasta el domingo a las 21.00 horas, acumulando al fin de semana el día anterior o posterior que fuese festivo.

3. El reparto de la guarda durante los periodos vacacionales escolares se desarrollará conforme convinieron ambos progenitores y se recoge en la sentencia de 24 de octubre de 2007.

4. El Sr. Leandro , como contribución alimenticia para cubrir las necesidades de Rubén , abonará mensualmente la cantidad de 250 € al mes, debiendo ingresar dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique la Sra. Consuelo . Dicha cantidad se adecuará cada primero de año conforme a las variaciones que hubiera experimentado el IPC y que publique el INE para el conjunto de Catalunya. Los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares que ambos progenitores puedan convenir serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

5. Se declara extinguida la obligación alimenticia a favor de la hija mayor de edad Irene , con efectos desde la sentencia de instancia.

6. En lo demás que sea pertinente se mantiene lo dispuesto en la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2007.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :