Sentencia Civil Nº 394/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 284/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 284/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 601/2016
Parte recurrente/Solicitante: Victoriano , Angelica
Procurador/a: SARA ALBERO INIESTA, SARA ALBERO INIESTA
Abogado/a: Cristina Borrallo
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador/a: CARLOS MONTERO REITER
Abogado/a: Alejandro Ferrelles Comella
SENTENCIA Nº 394/2019
Ilmos. Sres.
Magistrados:
Esteve HOSTA SOLDEVILA
Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS
Ignasi FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
Barcelona, a 11 de octubre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 601/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Martorell, a
instancias de Victoriano y Angelica frente a BANCO SANTANDER SA , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2017.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 2. 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Alberto Iniesta, en nombre y representación de don Victoriano y doña Angelica , contra BANCO SANTANDER SA, con imposición de costas a la parte actora' 3. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del que dio traslado a la parte contraria que formuló oposición al mismo. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019.

4. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ignasi FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Fundamentos

5. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

6. Victoriano y Angelica reclaman a BANCO SANTANDER la nulidad por contravenir normas imperativas del contrato de suscripción de 'Valores Santander' (documento 1 de la demanda), subsidiariamente la nulidad por vicio en el consentimiento del mismo contrato, subsidiariamente la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de 'Valores Santander' y, finalmente, subsidiariamente a las anteriores, que se declare el incumplimiento contractual por dolo o negligencia del contrato de intermediación en la adquisición de 'Valores Santander'.

7. Como consecuencia de todas las acciones que ejercitan, escalonadamente, reclaman lo mismo: 'la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes (devolución del principal por parte de la entidad y devolución de las acciones por parte de mis mandantes así como de los intereses percibidos tanto por lo valores como los dividendos de las acciones), más los intereses legales desde el 20/9/2007 calculados sobre el importe de 50.000 euros, hasta que se dicte sentencia en instancia'. Todo ello, además, con la condena en costas de la demandada.

8. Sintéticamente, fundan su reclamación en el hecho que, el 20 de septiembre de 2007 los demandantes suscribieron una orden de compra de Valores Santander por importe de 50.000 €, sin recibir adecuada información sobre los riesgos de los títulos adquiridos, ni responder dicho riesgo al perfil conservador de inversión de los demandantes.

9. La demandada se opone a la demanda y señala que: la acción de nulidad ejercitada se encuentra caducada, se informó suficientemente a los demandantes, existía experiencia inversora y existieron actos posteriores confirmatorios.

10. La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda porque, considera caducada la acción de nulidad, considera que la demandada cumplió con su obligaciones de información en la contratación y por ello no procede la resolución contractual y, finalmente, por los mismos motivos señalados respecto de la resolución, tampoco procede estimar ningún incumplimiento contractual que pueda dar lugar a indemnización.

11. Frente dicha sentencia la demandante recurre alegando: a. Que la nulidad radical del contrato no es susceptible de caducidad.

b. Una errónea valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de vicio en el consentimiento en la contratación c. Una errónea valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de incumplimientos de carácter resolutorio en la contratación d. Una errónea valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de incumplimientos contractuales que dan lugar a indemnización de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- De la nulidad radical 12. Los recurrentes plantean en la alzada que existe una nulidad radical por ausencia de consentimiento.

13. Dicho motivo puede y debe ser desestimado toda vez que se introduce de forma novedosa en la apelación, sin que se haya mantenido en la instancia la ausencia de consentimiento.

14. Como señala la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: 'La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas...

Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal...

Pero lo anterior no puede confundirse con las consecuencias que pueden derivarse de un determinado pronunciamiento, pero no van implícitas en el mismo. Por tal razón, necesitan de petición expresa por la parte.

Si no son solicitadas, el acogimiento de la petición de la demanda no permite al tribunal acordar también esas otras consecuencias posibles, pues si lo hiciera incurriría en incongruencia.

Por lo expuesto, dado que la congruencia consiste en la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, no es incongruente la sentencia de apelación que no resuelve una cuestión introducida en el proceso por primera vez en el recurso de apelación, puesto que no fue oportunamente deducida en la demanda. Tampoco sería incongruente si la cuestión fue introducida en un trámite procesal inadecuado para hacerlo, como es por ejemplo el trámite de conclusiones del juicio '.

15. Y lo mismo resulta de la sentencia nº 23/2016, del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2016 , reiterando, por todas, la STS de 18.12.2014 , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta.

16. En el presente caso, en la instancia se hizo valer la nulidad radical sobre la infracción de normas imperativas ( art. 6.3 CC), pero nada se dijo de una ausencia del consentimiento, pivotando los hechos sobre el vicio en el consentimiento prestado por los demandantes por el déficit informativo recibido.

17. En cualquier caso, respecto de la nulidad radical sobre la infracción de normas imperativas ( art. 6.3 CC) invocado en primera instancia, el motivo no puede ser acogido.

18. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de junio de 2017 entre otras, : 'La lógica casacional impone comenzar por el estudio del segundo de los motivos, que sostiene la nulidad radical o absoluta del contrato ( artículo 6.3 CC ), por ser contrario a normas imperativas o prohibitivas, pues este motivo es preferente respecto del anterior que propugna la mera anulabilidad por concurrencia de error vicio. Dicho motivo no puede prosperar ya que, como ha puesto de manifiesto esta sala en numerosas sentencias -entre las más recientes las núm. 195/2017, de 22 marzo , y núm. 106/2017, de 17 febrero - el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 CC ) pero no a su nulidad radical o absoluta, como se sostiene en el motivo, ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 CC ) aunque el primero pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas. El contrato de 'swap', en sí mismo, no es contrario a norma imperativa o prohibitiva alguna - supuesto en el cual sí se produciría la nulidad radical- y la falta de información y previsiones adecuadas respecto del contratante - que son exigidas por la ley- tienen únicamente consecuencias de carácter administrativo y en lo que se refiere a la consideración de que pueda haber mediado error en la prestación del consentimiento.' 19. O como dice la STS de 22 de marzo de 2017: 'Conviene traer a colación, en relación también con el apartado tercero del recurso de casación, cuál es la jurisprudencia de esta sala sobre la incidencia del incumplimiento de esta normativa MiFID respecto de la validez de los contratos de adquisición de productos financieros complejos.

Esta jurisprudencia fue expuesta por primera vez en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, y reiterada, entre otras, en la sentencia 380/2016, de 3 de junio . La sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , parte de que la jurisprudencia del TJUE había declarado que la Directiva MiFID no preveía la sanción de nulidad para los contratos que la contravinieran, sino que debía estarse a lo previsto en la normativa interna de cada estado. Y razona que en nuestro derecho la sanción prevista para esta infracción no era la nulidad absoluta o radical del contrato, sin perjuicio de su incidencia en la eventual nulidad por error vicio: 'Como recordamos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C- 591/10 ), apartado 27]'.

De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .'Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo, sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )'.

20. Por todo ello el motivo perece.



SEGUNDO.- DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO 21. La sentencia recurrida estima caducada la acción de anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento por entender que al haberse facilitado toda la información necesaria a los demandantes, en el momento de la contratación (20 de septiembre de 2007), ya existía por ellos un conocimiento de los riesgos que, conforme al doctrina jurisprudencial dimanante de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, supone que empezase a transcurrir el plazo de caducidad de la acción.

22. Los recurrentes, pese a que directamente no combaten esta tesis, cuestionan de hecho la base de la misma al alegar que, en realidad, nunca existió la información que permitiera conocer los riesgos del valor contratado.

23. Este Tribunal discrepa de los razonamientos esgrimidos en la sentencia impugnada, pero confirmaremos la caducidad de la acción por otros motivos.

24. No podemos compartir el criterio utilizado en la sentencia impugnada consistente en que el dies a quo fue el mismo día de la contratación. Dicho razonamiento viene impregnado de incongruencia. Es evidente que si existió la información sobre los riesgos, lo que no existió es, entonces, vicio en el consentimiento, por lo que ninguna acción puede caducar cuando no ha llegado a nacer.

25. Por ello, la Sala aborda la caducidad de la acción alegada por la parte demandada desde la premisa teórica que existió un déficit informativo que daría lugar a un vicio en el consentimiento, de tal suerte que, si incluso en ese supuesto resulta desestimada la acción por la caducidad de la acción, ya no se requerirá profundizar más en la existencia del referido vicio en el consentimiento.

26. Los hechos que consideramos probados es que la orden de compra de los valores se hizo el 20 de septiembre de 2017 (folio 1002). Igualmente, consideramos probado que el canje de los diez Valores Santander adquiridos, por 3.773 acciones cotizadas del Banco Santander, se produjo el 10 de julio de 2012 (folio 341).

27. La acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto, de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil respecto de la orden de compra de los valores tiene un plazo de caducidad para ejercitarse de cuatro años conforme al artículo 1301 del Código Civil. Sucede, sin embargo, que la literalidad del artículo 1301 del CC, que establece el dies a quo de dicho plazo, con la consumación del contrato, ha sido interpretado jurisprudencialmente a la luz del artículo 3 del Código Civil por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Dicha interpretación correctiva, nace con la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 estableciendo de forma más genérica que en los supuesto de contratos financieros complejos el dies a quo debe tenerse desde que se descubrió el error.

28. En el caso de títulos de renta fija convertibles en acciones, señala el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 411/2016 de 17 de junio, que el error en el que puede caer el inversor minorista en este tipo de producto financiero es que contrate el producto y en el momento de la conversión se produzcan pérdidas. De suceder tal hecho, está claro que el consentimiento estaría viciado porque dichas pérdidas no habrían sido advertidas como posibles al momento de contratar.

29. Por ello, consideramos que el dies a quo de la caducidad de la acción, por vicio en el consentimiento por error, en productos financieros de renta fija convertibles en acciones, es el día en que se produjo el canje de los títulos y el inversor descubrió que su inversión en un determinado nominal de renta fija convertible en acciones (en nuestro caso 50.000 €), se ha convertido en un número de acciones cotizadas cuyo valor de mercado no es equiparable. La fecha de canje supone la fecha en que el inversor descubre el error, bien porque no supiera que se convertiría en acciones o bien porque producido el canje descubre que el mismo implica pérdidas. Todo ello sobre la hipótesis, claro está, que no hubiera sido informado de ello para el momento de la contratación.

30. En consecuencia, en el presente caso, habiendo recibido los demandantes el 10 de julio de 2012, 3.773 acciones acciones cotizadas del Banco Santander valoradas en 10.036,18 €, y por ello descubriendo, en todo caso, en dicha fecha los riesgos de la inversión, procede estimar caducada la acción de anulabilidad al haberse interpuesto la demanda el 28 de septiembre de 2016, es decir, transcurridos más de cuatro años desde que descubrieron el error.

31. Ello implica que, caducada la acción que se ejercita de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, carece de sentido entrar a valorar si concurren en el presente caso las circunstancias para su apreciación.



TERCERO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA CONCURRENCIA DE INCUMPLIMIENTOS DE CARÁCTER RESOLUTORIO EN LA CONTRATACIÓN 32. En cuanto a la acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones legales que competían al Banco en la contratación del producto Valores Santander, debemos ratificar los argumentos del juez a quo. Conforme a reiterada jurisprudencia ya consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo nº479/2016, de 13 de julio, 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), 172/2018, de 23 de marzo y 62/2019, de 31 de enero), en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

33. En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , se declara que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

34. Y añade la Sentencia nº244/2019 de 24 de abril: 'Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.' 35. En consecuencia procede desestimar también este motivo de apelación.



CUARTO.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA CONCURRENCIA DE INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES QUE DAN LUGAR A INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

36. La recurrente, en una impugnación general de la sentencia dictada, combate también la valoración de la prueba respecto del incumplimiento de los deberes legales de información contractual que darían lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

37. A este respecto debemos señalar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado concreta y reiteradamente sobre la responsabilidad exigida por la recurrente. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº491/2017 de 13 de septiembre hace un útil resumen de la cuestión al señalar: 'Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: 'El incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista puede llevar a ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios siempre que de dicho incumplimiento se hubiese derivado tal perjuicio. .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' 38. En el presente caso, la contratación se sitúa por ambas partes en septiembre de 2007 y por ello anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

39. En consecuencia el eventual incumplimiento de los deberes de información deberá residir en la los deberes que imponía la regulación anterior.

40. En este sentido debemos señalar que por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

41. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. [...] Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.'.

42. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

43. En el presente caso, tras una definitiva valoración de la prueba practicada, consideramos probado que la demandada incumplió algunas obligaciones informativas que se configuran como auténticas obligaciones inherentes al contrato por imperativo de la norma de conducta de comercialización.

44. La sentencia de instancia da por probada la entrega de documentación informativa consistente en el tríptico informativo (folio 699) y nota de valores (folio 704), pero examinada la documental aportada no existe constancia documental de tal entrega, no siendo suficiente la mera referencia estereotipada que se señala en la orden de compra de los valores (folio 1002) cuando todo indica que dicha orden se cursó el día 20 de septiembre sin firmarla los demandantes, al indicarse en el campo de los ordenantes: 'ver email'.

45. Ello, hace referencia, sin duda, al correo electrónico que el demandante remitió el 13 de septiembre (folio 919), siendo que posteriormente sí que se firmó la orden de compra cuando los clientes pasaron por la oficina.

46. En tales circunstancias es imposible que cuando se dio la orden por correo electrónico, el 13 de septiembre, el demandante pudiera tener la información de un tríptico informativo y un folleto de emisión que no se publicaron en la CNMV hasta el día 20 de septiembre.

47. El Tribunal Supremo ha señalado que todas las declaraciones del cliente recogidas en el contrato acerca del conocimiento del producto y su voluntad de contratarlo no son determinantes de la existencia de una comprensión de la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto, señalando en sentencia de 12 de enero de 2015: ' (...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por...

en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' .

48. Por ello, estimamos que se incumplieron deberes de información esenciales al no constar probado que en el momento de la contratación, los demandantes supieran, ni pudieran saber, cuál era la ecuación de canje de los 'Valores Santander' en acciones del Banco Santander SA y que ello les podía comportar pérdidas en la inversión.

49. Ese dato informativo es esencial como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº411/2016 de 17 de junio: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.' 50. Lo dicho hasta el momento, únicamente supone que la Sala, discrepando de la sentencia dictada por el Juzgado, estima que efectivamente concurre un incumplimiento de los deberes legales de información.

Sin embargo, la acción ejercitada requiere de dos requisitos adicionales como son: el daño y el nexo causal.

51. El primer problema que se plantea respecto de los requisitos señalados, es la petición que anudan los demandantes en el suplico de su demanda, en relación a la petición de daños y perjuicios.

52. Los demandantes reclaman como daños y perjuicios, los mismos efectos que si de una nulidad se tratara: 'la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes (devolución del principal por parte de la entidad y devolución de las acciones por parte de mis mandantes así como de los intereses percibidos tanto por lo valores como los dividendos de las acciones), más los intereses legales desde el 20/9/2007 calculados sobre el importe de 50.000 euros, hasta que se dicte sentencia en instancia'.

53. Es reiterada y consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de la determinación de los daños y perjuicios en esta materia. Señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº382/2019 de 2 de julio que: 'En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta sala, a partir de las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero , que en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra.

4.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.' 54. En el presente caso se da la particularidad que los demandantes no han cuantificado el perjuicio, ni han establecido las bases para su cálculo, al interesar el efecto restitutorio de la nulidad que es ajeno a la acción ejercitada.

55. Junto a ese déficit en el petitum, resulta igualmente, que no consta que los demandantes hayan vendido las 3.773 acciones cotizadas del Banco Santander en las que se canjearon los 10 valores, ni se han cuantificado por la parte demandante los rendimientos obtenidos por los valores, así como los dividendos obtenidos por las acciones.

56. En estas circunstancias, en los que los demandantes no han vendido (o como mínimo no consta) las acciones en las que se canjeron los 'Valores Santander', no podemos estimar que aparezca probado un daño patrimonial efectivo, a diferencia de como hubiera ocurrido en el caso de que se hubieran vendido dichas acciones y existiera una minusvalía en la inversión.

57. Ello enlaza, además, con otro problema para la prosperabilidad de la acción, y es la del nexo causal entre el déficit informativo y el daño (que como hemos dicho no resulta acreditado).

58. Si los demandantes no se han vendido las acciones del Banco Santander en las que se canjeron los valores, sucede que la oscilación de la cotización de dichas acciones rompe el nexo causal entre el déficit informativo y el daño. Si las 3.773 acciones se hubieran revalorizado en algún momento por encima de la inversión (50.000 €), sucedería que en ese momento no habría daño. Pero, en todo caso, con independencia de ese incierto devenir, la cuantía de las pérdidas también estaría condicionado por el comportamiento de los demandantes, lo que supondría, nuevamente, la ruptura del nexo causal.

59. En definitiva, nos encontramos en el presente supuesto que no hay prueba de un daño efectivo que tenga un nexo causal con el incumplimiento legal de la obligación de información.

60. En esta tesitura debemos desestimar la pretensión indemnizatoria por no haber quedado acreditado perjuicio alguno. Y ello porque es doctrina general del Tribunal Supremo que incumbe a la parte que reclama la indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual o por otra causa, la prueba de la existencia y cuantía de aquellos. (sentencias de 22 de enero y 18 de abril, 23 de mayo y 10 de junio de 2000 , 29 de marzo de 2.001 ), y aunque tal doctrina se ha matizado en el sentido de que en determinados supuestos cabe imponer el efecto indemnizatorio a partir de la demostración del referido incumplimiento, cuando éste determina por sí mismo una frustración en la economía de la parte, generando como consecuencia forzosa, natural e inevitable un daño o perjuicio evidente ( sentencias, entre otras, de 10 de junio de 2000 y 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999), deben ser facilitadas las bases para poder determinar el importe a indemnizar, sin que ello pueda quedar al albur de la parte o del tribunal. Y así, aunque, de forma objetiva pueda decirse que la falta de información en la contratación financiera, puede producir un perjuicio al no informarse de los riesgos de la inversión, es necesario que se indiquen cuáles son los perjuicios realmente irrogados aunque su importe exacto no pueda concretarse.



QUINTO.- De las costas de primera instancia.

61. Finalmente, los recurrentes impugnan la condena en costas de la primera instancia, por entender que no hay temeridad ni mala fe en la demanda interpuesta y que hay varias sentencias de otros tribunales que estiman la nulidad de contrataciones similares.

62. El motivo no puede tener acogida. La demanda es íntegramente desestimada, por una sentencia que si bien sus fundamentos difieren de la dictada en primera instancia, en esencia confirma la desestimación de la demanda, apreciando la caducidad de la acción ejercitada y la falta de determinación de los daños reclamados así como de su prueba.

63. Por ello, se produce una desestimación de la demanda con fundamentos jurídicos sobre los que existe extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo, que supone la inexistencia de dudas de derecho.



SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

64. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC) así como la pérdida del depósito, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Victoriano y Angelica contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada en el Juicio Ordinario 601/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Martorell, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados