Sentencia CIVIL Nº 394/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 430/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 426/2017

RECURSO DE APELACIÓN 430/2019

S E N T E N C I A Nº 394/2020

En la ciudad de Málaga a diez de julio de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 426/2017 procedente del juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga, por Dª Coral y D. Rafael, parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Ropero Rojas y asistidos por el letrado Sr. Platero Rodríguez. Es parte recurrida D. Roman, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Moreno Villena y asistido por el letrado Sr. Martínez Capel.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga dictó sentencia el 27 de noviembre de 2018 en el procedimiento ordinario 426/2017, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D./Dña. Roman frente a D. Rafael y Dña. Coral, condenando a la parte demandada a realizar las obras necesarias en la cubierta del edificio de ALAMEDA000, nº NUM000 de Málaga, así como a realizar las reparaciones necesarias en la vivienda de mi representado, que tenga por finalidad la reparación de las humedades padecidas por mi mandante, en los dos dormitorios y en los dos cuartos de baño de su vivienda, así como en el resto de los desperfectos descritos en la vivienda del actor, así como se realicen tales reparaciones en la forma expuesta en el informe pericial, que se adjunta a la demanda -documento nº 4-, causadas como consecuencia de las obras ejecutadas por los demandados en la cubierta del edificio, debiéndose realizar tales obras de reparación de las humedades descritas, a costa de los demandados, bajo la dirección y supervisión de Doña Inmaculada, todo ello más la expresa condena en costas de esta demanda'(sic).

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de julio de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Coral y D. Rafael recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por D. Roman y condena a aquellos como propietarios de la vivienda sita en Calle ALAMEDA000, nº NUM000, Portal- NUM001, NUM002, de Málaga a realizar las obras necesarias en la terraza común de uso privativo de que disfrutan para que cese la causa origen de las filtraciones que sufre el Sr. Roman en la vivienda de su propiedad sita en ALAMEDA000, nº NUM000, Portal- NUM001, NUM003, así como a reparar los daños ya causados en la vivienda del Sr. Roman, efectuando las obras de conformidad con lo expuesto en el informe pericial emitido por la perito Dª Inmaculada y bajo su dirección y supervisión, condenando asimismo a los demandados ahora apelantes al pago de las costas. Reitera la parte recurrente en esta alzada las excepciones que alegara en su escrito de contestación y que son la prescripción de la acción y la falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue rechazada en el acto de la audiencia previa y frente a la que la parte recurrió en reposición e hizo constar su protesta. Y en cuanto al fondo, alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba manteniendo que no ha quedado acreditado que el origen de las filtraciones se sitúe en la terraza común de uso privativo de que disfrutan los apelantes ni que se deban a negligencia alguna de los mismos.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Comienza la parte recurrente reiterando en esta alzada las excepciones que ya expusiera en su contestación a la demanda, esto es, la prescripción de la acción y la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por lo que se refiere a la prescripción de la acción, la Magistrada de Instancia la resuelve en el Fundamento de Derecho II de la sentencia donde, tras referir la doctrina y jurisprudencia en relación con el instituto de la prescripción y diferenciar los daños continuados de los daños permanentes, concluye:

'Pues bien, en el supuesto de autos, los daños en la vivienda del actor ha quedado acreditado que desde el mismo momento en que se produjeron los daños se han venido manteniendo conversaciones y negociaciones entre el demandante y la comunidad de propietarios en principio, el propietario de la vivienda NUM004, las aseguradoras y las partes hoy litigantes, tendentes a determinar la causa y origen de los daños, es decir, no ha existido una dejación o abandono de su derecho por parte del actor, sino todo lo contrario, han existido continuas reclamaciones que suponen una interrupción del plazo de prescripción; y todo ello al margen de que, como señala la perito los daños en el momento de emitir él su informe aún se estaban irrogando. De todo ello, se concluye, no ya solo la preexistencia de los daños, sino que se trata de daños continuados en el tiempo, por lo que se desestima la excepción de prescripción de la acción al considerar se tratan de patologías continuadas y por existir constancia a partir de las diferentes reclamaciones efectuadas, del testimonio de la hija del actor, del informe pericial acompañado a la demanda y de las fotografías aportadas en el acto del juicio en unión de las ya obrantes en autos, de que el hoy demandante ha mantenido un deseo continuado de ejercer su derecho, lo que es incompatible con la excepción de prescripción que en el caso que nos ocupa se caracteriza precisamente por la brevedad del plazo prescriptivo, habiendo tenido el actor cabal conocimiento del alcance de los daños y de su causa a través del informe emitido por la perito Sra. Inmaculada, datado el 3 de Marzo de 2017, por lo que habiendo sido presentada la demanda el 21 de Marzo del mismo año, no puede considerarse transcurrido el plazo prescriptivo anual previsto en el Art. 1968.2 del Código civil , procediendo la desestimación de la prescripción, pues hay constancia de la aparición de las primeras humedades en Diciembre de 2009 (mediante la propia documental aportada por la parte demandada) y continúan produciéndose en el momento de interponerse la demanda en 2017 (ver fotografías) proviniendo de la terraza comunitaria de uso privativo de los codemandados'.

La parte apelante insiste en esta alzada en que el actor tuvo conocimiento de la mayoría de los daños en el año 2009 -en el caso del dormitorio nº 2, en los años 2011 y 2014-, y que nunca se dirigió comunicación alguna a la Sra. Coral y al Sr. Rafael, realizándose todas las actuaciones con la Comunidad de Propietarios y con la propietaria de la vivienda NUM004 que tiene su entrada por C/ DIRECCION000 a quien en todo momento consideró responsable de los daños, siendo la primera comunicación que dirige a los hoy apelantes el burofax de fecha 9 de marzo de 2017 aportado como doc. nº 6 de la demanda, por lo que la acción estaría prescrita. Y ello atendiendo a que considera la parte apelante que los daños no son continuados sino permanentes.

Sin embargo, esta Sala se muestra conforme con la fundamentación expuesta en la sentencia de instancia. Ya dijimos en sentencia de fecha 30 de enero de 2015 (rollo de apelación 324/2013) y reiteramos en sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 (rollo de apelación nº 1063/2013), dictadas ambas en casos de daños causados por filtraciones, que 'Por lo que respecta a la excepción de prescripción de la acción, en el caso enjuiciado estamos ante unos daños ocasionados en un inmueble a causa de filtraciones de agua procedentes de la cubierta del edificio como consecuencia de su mal estado de conservación. Es claro que la propia etiología de los daños evidencia su carácter continuado: los daños se reiterarán hasta que se ponga fin a la causa que los motiva, esto es, en tanto no se subsanen las deficiencias de la cubierta origen de las filtraciones. Es así que resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de cómputo de la prescripción de los daños continuados, invocada y aplicada en la sentencia apelada. La doctrina jurisprudencial sobre daños continuados aparece reflejada en las SSTS, Sala 3ª, sección 1ª, de 17 de mayo de 1989 , y sección 6ª, de 23 de enero y 25 de febrero de 1998 , referidas las tres resoluciones a daños en construcciones que derivan de filtraciones, siendo establecida con carácter de doctrina unificada por la STS, Sala 3ª, 26 de abril de 2002 . Se distingue entre los daños permanentes y los continuados. En los daños permanentes, producido el acto causante del resultado lesivo, queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de tal manera que la agravación del daño habrá de provenir de un hecho nuevo. Por contra en los supuestos de daño continuado, al producirse día a día generándose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad como consecuencia de un hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no se adoptan las medidas necesarias para poner fin al mismo, lo que ha llevado a la jurisprudencia a establecer que el plazo de prescripción no empieza a correr en el supuesto de daños continuados hasta que no cesen los efectos lesivos, en tanto que en el caso de daños permanentes el plazo empieza a contarse en el momento en que se produce la conducta dañosa'.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2014 ( sentencia nº 624/2014) que cita la apelante en su recurso, en modo alguno resulta aplicable al caso de autos puesto que se refiere a una reclamación de la Comunidad de Propietarios frente a arquitecto, aparejador y constructora por daños en elementos comunes y privativos con base en la LOE.

Por el contrario la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (recurso 448/2015) citando otra anterior de fecha 4 de julio de 2016, referidas ambas a supuestos de filtraciones por humedades procedentes de la terraza del edificio, mantiene:

'Que en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )'.

Y en igual sentido la más reciente sentencia del TS de 20 de febrero de 2019 (recurso 2354/2016) referida a un supuesto de daños a vivienda privativa causados por elementos comunes, dice:

'En primer lugar, como se sostiene en el único motivo de casación, la consideración de los daños como permanentes ('que se mantienen en el tiempo') o continuados ('que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa'), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior.

La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CC da lugar a que la fijación del dies a quo , en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse'.

En el caso de autos no cabe duda de que los daños en la vivienda del Sr. Roman continúan produciéndose en la actualidad y que ello será así mientras no se repare el origen de los mismos. Concretados por tanto dichos daños en el informe elaborado por la perito Sra. Inmaculada (doc. nº 4 de la demanda), remitido burofax a los apelantes el 9 de marzo de 2017 (doc. nº 6 de la demanda) e interpuesta la demanda el 21 de marzo de 2017, hemos de concluir al igual que la Magistrada de Instancia en que la acción no está prescrita.

TERCERO.- También reitera la parte apelante en esta alzada la falta de litisconsorcio pasivo necesario que ya expusiera en su contestación a la demanda y que fue desestimada en el acto de la audiencia previa, recurriendo la parte en reposición dicha decisión y haciendo constar su protesta ante la desestimación del recurso. Considera la parte apelante que también debió ser demandada la Comunidad de Propietarios -por tratarse la terraza de la cubierta del edifico y por tanto ser un elemento común- así como la propietaria del piso NUM004 que también disfruta de la terraza como elemento común pero de uso privativo.

Dicho motivo de apelación ha de ser rechazado.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 714/2006 de 28 junio citada por otras posteriores establece que: '...se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'(...) y que '...la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.

En el caso de autos la parte actora en la instancia dirige la demanda contra quien considera responsable del daño y estos son los propietarios de la vivienda NUM002 ubicada en la planta superior a la del Sr. Roman y en cuya terraza común, pero de uso privativo, considera la parte que está el origen. No existe un nexo común inescindible entre los demandados y la Comunidad de Propietarios del edificio o la propietaria del piso NUM004 que configure una comunidad de riesgo procesal. Se trata en todo caso de un problema de legitimación, no de litisconsorcio. Lo que hay que dilucidar es si los daños tienen su origen en la terraza del piso NUM002 y si los demandados son responsables de los daños que se reclaman y dependiendo de ello, procederá o no la estimación de la demanda. Pero la sentencia que se dicte afectará únicamente a los demandados en autos por lo que no podemos aceptar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

A ello es a lo que se refiere la Magistrada de Instancia cuando al inicio del Fundamento de derecho II expone que 'Se centra la discrepancia, exclusivamente en la prescripción de la acción(lo que ya ha sido resuelto) y la legitimación pasiva ad causam'.

Por lo tanto la excepción fue correctamente desestimada en la instancia procediendo determinar si efectivamente son los demandados ahora apelantes los que deben responder de la reparación del origen de los daños -de encontrase en la terraza común de uso privativo de la que disfrutan y tratarse de gastos ordinarios o normales de conservación o uso- y por lo tanto también responder de los daños ocasionados en la vivienda inferior. Pero a ello obedece el motivo de apelación también invocado por la parte recurrente del error en la valoración de la prueba y que será analizado en las líneas siguientes.

CUARTO.- En cuanto al fondo del litigio, la parte apelante invoca error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia no habiendo incurrido la Magistrada en error alguno al valor la prueba. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, procedemos a fundamentar la decisión alcanzada.

Expone correctamente la Magistrada de Instancia en el Fundamento de Derecho II de la sentencia -al resolver sobre la legitimación pasiva- que las terrazas, como cubierta de todo o parte del inmueble, tienen en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio pero que, en casos como el de autos en que además ese elemento común es de uso privativo de un determinado piso, hay que atender, cuando se trata de afrontar la realización de obras, no al carácter del elemento en que tienen que ser realizadas dichas obras sino al carácter de las propias obras a realizar. Así, dice la sentencia de instancia: 'La naturaleza mixta de dicho elemento común, que se constituye como de aprovechamiento exclusivo en beneficio de los propietarios de los pisos y por otra parte su condición de cubierta del inmueble, conlleva a que se haya dictado un cuerpo de doctrina jurisprudencial, que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, cuales las de impermeabilización, cambios de desagües, etc. siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran. Así, se debe atender a la naturaleza de los gastos a satisfacer, que está en relación con la índole de la reparación a efectuar, es decir, si son ordinarios o normales, de conservación o uso, en cuyo caso corresponden a los usuarios de la terraza, o si son extraordinarios, en cuyo caso si el elemento a reparar cumple una función estructural de elemento de cubrición actuando en la práctica en beneficio común, al defender del agua a los pisos inferiores, todos deben contribuir a costear la reparación'.

Pero lo primero que habrá que determinar es si el origen del daño se encuentra en la terraza común de uso privativo del piso propiedad de los demandados y si corresponde su reparación a los mismos.

Al respecto la parte actora acompañó junto a la demanda el informe pericial elaborado por la arquitecta Dª Inmaculada (doc. nº 4 de la demanda). La parte demandada acompañó como doc. nº 6 de su contestación lo que denominó 'informe'pero que en modo alguno puede ser considerado como una prueba pericial pues adolece de los requisitos que establecen los arts. 335.2 y 336.2 de la LEC. Luego podrá ser estudiado como prueba documental y junto al resto de medios probatorios practicados, pero no como pericial. Pero también la parte demandada solicitó mediante otrosí de su escrito de contestación que se requiriera a la compañía de seguros Catalana Occidente como aseguradora de la CP ALAMEDA000 nº NUM000 para que aportase a las actuaciones el informe pericial elaborado en referencia a las humedades ocasionadas en la vivienda propiedad del actor. Tal prueba se reiteró en la audiencia previa celebrada y fue acordada por SSª, obrando unido a las actuaciones el informe emitido por D. Carlos Antonio de fecha 8 de marzo de 2010. Dichas periciales deberán ser analizadas de conformidad con los criterios que establece entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016), que se remite a la sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre, que dice:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

' La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

'1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

' 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

' 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

'4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

'5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

'6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

'7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988'.

Teniendo ello en cuenta hemos de concluir en la insuficiencia del informe aportado en las actuaciones emitido por el perito de la compañía aseguradora de la Comunidad de Propietarios para determinar el origen del daño, pues en el mismo, además de no constar la titulación del perito ni las actuaciones que lleva a cabo en el siniestro en concreto, se limita a exponer que 'Se producen humedades en la vivienda NUM003 del riesgo asegurado, concretamente en baño, pasillo y uno de los dormitorios de esta vivienda provocados por defectos de impermeabilización en la terraza de la vivienda superior. A esta vivienda se entra desde otro portal. En la terraza existe una zona sin solería y con cemento y con vegetación'.Dicho informe es de fecha muy anterior y además el perito no fue citado para declarar en el acto de juicio.

Por otra parte obra en autos el informe emitido por Dª Inmaculada, con la titulación de arquitecto, aportado por la parte actora junto con la demanda. Dicha perito es cierto que no visita la terraza en la que sitúa el origen del daño pero sí comprueba las humedades existentes en la vivienda del Sr. Roman pudiendo incluso obtener información de los huecos existentes en los falsos techos. A ello une las fotografías aéreas en las que se puede comprobar las modificaciones en la terraza a través del tiempo. Así dice la perito en su informe que 'La humedad viene causada por una filtración de agua desde el forjado de la vivienda inmediatamente superior, coincidiendo una terraza exterior'y ello con respecto a los daños existentes en el armario empotrado del dormitorio 1, en el techo del dormitorio 2 y en el armario empotrado del dormitorio 2. En cuanto a los daños en el baño 1 concluye que: 'El colapso de dicha zona de falso techo viene causado por una continua filtración de agua desde el piso inmediatamente superior'y lo mismo con respecto al falso techo del baño 2 que dice: 'Patología causada por una continua filtración de agua desde el piso inmediatamente superior'. También dice la perito en su informe que 'De este modo, y tal y como se muestra en el plano, la terraza que corresponde a la cubierta de la vivienda NUM003 afectada por filtraciones de agua y humedades es propiedad de la comunidad de propietarios, aunque su usufructo queda repartido por los tres propietarios las viviendas NUM002, NUM004 y NUM002'. Ahora bien; establece que'al ser humedades por filtración o goteras, el origen de la humedad debe ser muy próximo al área afectada por la misma'y por ello concluye que el origen ha de estar en la terraza común de uso privativo de la vivienda NUM002. Así expone que 'Los daños 1 y 2, se encuentran bajo la terraza del piso NUM002, además, muy próximo al shunt de ventilación de los baños en la cubierta. Igualmente, los daños 5 y 6 se encuentran ubicados en la linde o división vertical que separa a los vecinos NUM002 Y NUM004'.A ello hemos de unir las explicaciones de dicha perito en el acto de juicio, que resultan concluyentes, y debe analizarse también el documento emitido por Reformas Andújar. En cuanto a las aclaraciones vertidas en juicio, la Sra. Inmaculada expuso que la humedad se situaba en la parte superior del forjado, no en la parte inferior y que el agua caía por gravedad buscando el primer hueco que tuviese. Añadió que el foco de las humedades estaba cerca y que, de provenir de la vivienda NUM004, se hubiera visto afectado también el salón y el pasillo, lo que no ocurría. Y, a preguntas del letrado de la parte demandada, especificó que todo el edificio tenía en su cubierta un color rojo que era la impermeabilización y que sin embargo en la terraza de uso del NUM002 no la tenía porque se había modificado. Señaló que los daños coincidían con dos puntos singulares: el encuentro del shum con la cubierta y el encuentro con el petril medianero.

Precisamente en relación con el shum, fue aportado como doc. nº 6 de la contestación a la demanda la prueba de estanqueidad que se realizó en febrero de 2014 en la terraza de la vivienda NUM002 y que, según dicho documento, dio negativo a posibles filtraciones, realizándose también una prueba en aspirador estático observándose que el agua entraba por el interior del conducto de diseño defectuoso de la base del aspirador estático que no canalizaba el agua al exterior. Pero dicho shum fue cambiado según se desprende de la factura aportada a los autos (doc. nº 5 de la contestación) y sin embargo los daños continuaron produciéndose. Y en el acto de juicio declaró D. Gerardo, de Reformas Andújar, quien se encargó de hacer la prueba de estanqueidad y la prueba en el shum, manifestando que no hubo filtraciones con la prueba de estanqueidad y que puso una manguera encima del shum y observó que sí se filtraba agua, por lo que entendió que las humedades eran por dicho motivo aunque no podía decir si entraba agua también por otro sitio. Y preguntado sobre cómo se hizo la prueba de estanqueidad, expuso que empleó unas 4 horas, que consideraba que era bastante, pero que desconocía la norma; que no realizó medición alguna y que hizo la prueba justo en el punto donde caía agua pero que no se inundó toda la terraza sino solo en la zona del shum. Y ello frente a la exposición de la perito Sra. Inmaculada, arquitecto, que expuso que para que la prueba de estanqueidad fuese correcta había que inundar toda la superficie de la cubierta 5 cm durante 24 horas y cerrar todos los sumideros. Ello lleva a concluir a la Sala que aquella prueba no fue correctamente realizada por lo que su resultado no fue concluyente como además resulta del hecho de que posteriormente continuasen las humedades.

Y no obsta a todo lo expuesto que el Sr. Roman se dirigiese por carta al presidente de la Comunidad de Propietarios en fecha 28 de abril de 2010 (doc. nº 1 de la contestación) considerando que la causa de las humedades estaba en el piso NUM004, ni las Juntas de Propietarios celebradas y que fueron aportadas con la contestación a la demanda, pues precisamente esos documentos lo que evidencian es que el Sr. Roman intentó en todo momento que se le solucionase el problema, desconociendo realmente dónde estaba su origen. Y el administrador de la Comunidad de Propietarios, D. Marcial, que también declaró en juicio, admitió que se realizaron gestiones con el propietario del piso NUM004, que se dio parte al seguro y que se arregló el shum, pero que el vecino del NUM003 se siguió quejando de humedades, sin que resulte relevante el que dicho administrador mantuviese que las humedades aparecieron antes de que se efectuasen las obras en la terraza del NUM002 pues lo cierto es que la fecha de tales obras se constata con las fotografías aéreas.

En definitiva toda la prueba lleva a la Sala a coincidir con lo expuesto por la Magistrada de Instancia que no incurre en error alguno en su valoración, procediendo por tanto la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictad en la instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ropero Rojas en nombre y representación de Dª Coral y D. Rafael frente a la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 en el juicio ordinario 426/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las cosas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Torres Vela no firma la presente por estar de permiso, salvando su firma la Iltma Sra. Magistrada Dª. Dolores Ruiz Jiménez.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'