Sentencia CIVIL Nº 394/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 718/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

INICIO_RESUMEN_XML

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 718/19

Nº Procd. Civil : 11/19

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000

Tipo de asunto : Ordinario

---------------------------------------------------------------- ------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 394

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ANA DESCALZO PINO.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 9 de octubre de 2020 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 11/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de DIRECCION000, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 718/19; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Palmira, representada por el/la Procuradora Dª. Mª LUZ MORÁN CASTRO, y dirigida por el/la Letrado D. JOSÉ ESTEBAN ALONSO LORENZO, y de otra como apeladoMAPFRE, representada por el/la Procuradora Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigida por el/la Letrado D. FRANCISCO J.ALONSO CHILLÓN, sobre indemnización de daños y perjuicios del art. 1902 CC y art. 76 y siguientes dela LCS.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a Dª ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, cuyo FALLO se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día8 de octubre de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en fecha 21 de octubre de 2019, por la parte que ha visto rechazada sus pretensiones en el procedimiento, Doña Palmira. Declara la parte dispositiva de dicha resolución que: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mariluz Morán Castro actuando en nombre y representación de Dª. Palmira frente a MAPFRE ESPAÑA, S.A representada por la Procuradora Dª. Victoria Vázquez Negro y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Mantiene la parte en su recurso que la Juzgadora a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la Jurisprudencia existente sobre supuestos similares, toda vez que ha resultado acreditado, conforme al resultado de toda la prueba practicada, que las lesiones padecidas por la apelante lo fueron al tropezar en la vía pública con el desnivel de entre 3,5 y 3,8 cm existente en una arqueta de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000, desnivel que constituía una pared vertical respecto al nivel del suelo, lo que constituye un obstáculo para los viandantes que transitan por dicha zona peatonal superior a los límites normal o comúnmente admitidos por los viandantes de los que la administración no debe responder. Solicita por lo anterior la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra acogiendo en su integridad las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

La aseguradora demandada comparece en la alzada y se opone al recurso interpuesto de adverso. Interesa se dicte sentencia desestimatoria del mismo al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho, que no han resultado acreditados los extremos afirmados por la actora respecto al lugar donde se producen los hechos, a cómo suceden los mismos (si hubo caída o no) ni, que se hubieren realizado obras de reparación de aquella con posterioridad al siniestro. Tampoco se ha logrado probar que la arqueta donde dice ocurrieron los hechos se encontrara mal instalada, ni que el obstáculo con el que tropieza fuera un obstáculo insalvable de haber prestado una mínima atención en su deambulación, por lo que en último caso es la peatón la que no emplea la diligencia mínima exigible para evitar sucesos como el que nos ocupa. Por todo ello y conforme a la Jurisprudencia que cita interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida o para el supuesto de estimar la existencia de responsabilidad se valoren los daños conforme a lo alegado por dicha parte en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Expuesta la posición que mantienen las partes en la presente alzada ha de señalarse en primer lugar, a la vista de las consideraciones contenidas en los escritos de las mismas, que la apreciación de los hechos, la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano a quo, valoración que puede revisar en todo su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia que se apela y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, que en lo que al caso examinado se refiere No son del todo compartidas por esta Sala.

TERCERO.-Expuesto lo que antecede y examinado todo lo actuado en el procedimiento son hechos acreditados que: En fecha 13 de septiembre de 2017, sobre las 11:45 horas de la mañana, la actora caminaba por la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000, calle peatonal adyacente a la PLAZA000, cuando tropieza con una arqueta que presentaba un desnivel de más de 3 cm en relación al pavimento peatonal existente, lo que le ocasionó una lesión, fractura del quinto metartasiano del pie derecho. Así resulta de toda la prueba documental aportada, informes periciales y fotografías donde se evidencia el lugar de los hechos y el estado de la arqueta con la que se produce el tropiezo de la actora, arqueta que no guarda el mismo nivel que la calzada sino que las rejillas metálicas están situadas entre 3,5 y 3,8 cm por debajo, así pericial del Sr Fausto, diferencia de nivel que se presenta como una pared vertical respecto al pavimento.

Partiendo de estos hechos y de la Jurisprudencia existente en torno a las caídas en vía pública y la derivación de responsabilidad a la Administración Pública, en este caso a su aseguradora dada la acción directa que se ejercita, existe un cuerpo jurisprudencial consolidado que perfila las condiciones que deben darse para que nazca dicha responsabilidad.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 2012 que 'en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es doctrina reiterada de esta Sala, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2008, 27 de enero, 31 de marzo y 10 de noviembre de 2009, dictadas en los recursos de casación núms. 7953/2003, 5921/2004 9924/2004 y 2441/2005, respectivamente, que la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el caso de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración; pero el buen sentido indica que a la Administración solo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conduce necesariamente a una conclusión: en el supuesto de comportamiento omisivo no basta que la intervención de la Administración hubiera impedido la lesión, pues esto conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar'.

A propósito de las caídas en la vía pública, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 24.07.2017, entre otras, ha señalado que es necesario exigir un comportamiento diligente a quien transita por la vía pública, pues ' Ello se desprende de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (STS 11.11.2005 , 04.05.06 y 04.03.09), entre otras muchas, clasificando que 'desde el momento en que las propias circunstancias del lugar exigían a cualquier viandante que prestare la debida atención ante las irregularidades del terreno, en cuyo caso procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, pese al carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado la determinante del daño producido'.

Otros pronunciamientos judiciales señalan: 'En este sentido, y además de las que se citan por el Juzgador de instancia, consideramos relevante, por la gran similitud que presenta con el caso aquí enjuiciado, la STSJ de Andalucía de 12 de mayo de 2012 (recurso de apelación 10/2011), en la que, a su vez, se transcribe la de la misma Sala de 17 de enero de 2006, en la que decía lo siguiente: '... Esta Sala ya ha resuelto en anteriores sentencias que la responsabilidad de la Administración surge cuando el obstáculo en la calle supera lo que es el normal límite de atención exigible en el deambular y que no puede exigirse una total uniformidad en la vía pública, pero sí que el estado de la vía (hablando en un sentido comprensivo de acera y calzada) sea lo suficientemente uniforme como para resultar fácilmente superable con un nivel de atención exigible socialmente. Que cuando se requiera un nivel de atención superior surge la relación de causalidad al no romperse la citada relación por hecho de tercero o de la propia víctima.

Atendido todo ello, y partiendo de que compete a la Administración municipal el cuidado y atención de sus aceras y calzada como bienes de dominio público que son atendidas las competencias que le atribuye el artículo 25.d de la Ley de Bases y de Régimen Local, esta Sala ya ha declarado en anteriores ocasiones que la socialización de riesgos no permite extender la responsabilidad objetiva de la Administración a un evento que aún producido en un espacio de la competencia de aquel, no constituye a falta de acreditación un elemento de riesgo que no resulte fácilmente superable o que exija un nivel de atención en los términos ya expresados '.

Por tanto, y como dice la STSJ de Cataluña de 5 de julio de 2007 ' el resultado lesivo producido no es imputable al funcionamiento del servicio, en tanto que la irregularidad donde se produce la caída debe considerarse leve, y creemos que podía ser eludida con un mínimo de cuidado, de acuerdo con las circunstancias concurrentes..'.

CUARTO. Aplicando la anterior doctrina al presente caso (Jurisprudencia menor que es referida asimismo por ambas partes si bien, en sentido opuesto) y, conforme a la prueba obrante en autos, debe concluirse que en el presente supuesto la parte demandante -a quien corresponde la carga de la prueba- ha acreditado, a juicio de esta Sala, que la causa de sus lesiones fue el indebido estado del hueco o superficie donde se encontraba instalada la arqueta, al haber dejado el desnivel que se aprecia en las fotografías y que constituía una pared vertical respecto al solado de la calzada donde era fácil que los peatones pudieran tropezar, obstáculo que entendemos, a la vista de las fotografías, resulta apreciable de emplear una diligencia superior a la normal, yendo muy atento al lugar donde se pisa y mirando continuamente al suelo. Y, ello es así, toda vez que no es que la arqueta presentara desperfectos o deformaciones fáciles de observar, o desniveles uniformes más profundos de lo habitual en su instalación, sino que la misma había sido recibida en uno de sus lados de forma que se había dejado un desnivel de unos 3,5 a 3,8 cm, lo que constituye una pared vertical poco visible, aún en horas diurnas, con la que un peatón puede tropezar de no ir totalmente atento al lugar por donde pisa, como ocurrió en el supuesto examinado. Si la arqueta hubiere presentado un desnivel uniforme en toda su extensión no se habría producido un suceso como en el que nos encontramos que provocó la fractura de uno de los huesos del dedo de un pie (fractura del quinto metatarsiano del pie derecho), al chocar bruscamente con el obstáculo que constituía dicha pared vertical.

A la vista de lo expuesto y entendiendo que en el caso de autos el nivel de atención exigible a la víctima para superar el obstáculo que constituía la pared vertical existente en el reborde de la arqueta era superior al socialmente exigible, pues resulta un obstáculo totalmente imprevisible al no ser la forma normal y habitual de recibido de las arquetas en la calzada, no resultando superable con un nivel de atención normal o habitual, sino que es necesario, para apercibirse del mismo, una diligencia superior e ir mirando continuamente al suelo por donde se pisa, pues tal desnivel vertical es totalmente impensable para el viandante, máxime en la zona semipeatonal por la que deambulaba.

Por ello se va a estimar el recurso interpuesto en este extremo y declarar la responsabilidad de la aseguradora por los daños causados en el supuesto analizado, al entender que la Administración asegurada ha incurrido en responsabilidad patrimonial ante el mal funcionamiento del servicio público.

QUINTO.-Declarado lo anterior procede en este fundamento determinar la cuantía a la que han de ascender los daños y perjuicios causados a la actora como consecuencia de la fractura del quinto metatarsiano del pie derecho.

Reclama la misma en su demanda 122 días de perjuicio personal particular moderado y 30 días de perjuicio personal básico dado que, con posterioridad a las sesiones de rehabilitación, estuvo la actora en periodo convaleciente; por lo que reclama 7.262,26 euros. Por otra parte, reclama también por la existencia de secuelas en el pie derecho, dando un total de 3 puntos: uno por limitación funcional del dedo, uno por dolor residual y artrosis post traumática derivado del quinto metatarsiano y un punto por perjuicio estético del mismo; reclamando 9.742,67 euros. También reclama, a tenor del art. 143.4 en relación con el art. 131 y concordantes, una mensualidad de salario mínimo interprofesional incrementada en un 10% de cada uno de los menores a su cargo, lo que supone 27,14 x30 = 814,2+ 30%= 1.058,46EUROS..-Gastos farmacia y ortopedia 44,75 €. TOTAL DAÑOS PERSONALES Y GASTOS = 10.845,88 €.

Por su parte la aseguradora demandada mantiene que la actora estuvo incapacitada desde el 13 de septiembre de 2017 hasta el 9 de octubre de 2017, entendiendo que hasta el 27 de septiembre de 2017, 14 días, el perjuicio es moderado y del 28 de septiembre hasta el 9 de octubre, 12 días, es perjuicio personal básico. Respecto al lucro cesante, considera que no concurren los requisitos legales para su estimación y respecto a los gastos médicos, que sólo procederían los derivados de prescripción facultativa y niega la existencia de secuela alguna.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo actuado en el procedimiento y el resultado de la prueba pericial judicial realizada por el médico forense, dada la condición de beneficiaria de justicia gratuita de la actora, resulta que el mismo es coincidente en cuanto a los días de incapacidad temporal de la demandante con lo reclamado por la misma en su demanda como fecha de alta del traumatólogo, Dr Ignacio que realizó el seguimiento de las lesiones y que da el alta en fecha 8 de enero de 2018, lo que hace 122 días de incapacidad temporal de los que 65 son de perjuicio moderado y 57 de perjuicio personal básico. No se van a reconocer los 30 días que a mayores de lo señalado afirma la actora haber estado convaleciente, pues no existe ni se ha practicado prueba alguna que acredite dicho extremo, días que no son reconocidos por la pericial judicial practicada. En total por días de incapacidad se le va a conceder5.103,01 €.

Respecto a las secuelas reclamadas se va a conceder 1 punto de secuela por daños estéticos al resultar reconocido por la pericial judicial, tal y como resulta del visionado del juicio, que le resta un bulto en el dedo metatarsiano del pie derecho, si bien es mínimo, por lo que procede concederle el mínimo de lo solicitado. Le corresponde por este apartado 810,98 €.No se concede el resto de las secuelas al no resultar acreditadas las mimas.

Por lucro cesante dadas las tareas a las que se dedicaba la lesionada y los tres hijos menores a su cargo se le va a conceder la suma interesada que supone una mensualidad de salario mínimo interprofesional incrementada en un 10% de cada uno de los menores a su cargo, lo que supone 27,14 x 30 = 814,2 + 30% = 1.058,46 EUROS, art 143.4 y 131 y concordantes del baremo.

En cuanto a los gastos resultan acreditados los 44,75 €por importes abonados en farmacia y ortopedia y ello, conforme a la documental aportada a las actuaciones, documentos 11 y 12, teniendo dichos gastos relación directa con el siniestro, dadas las fechas de las facturas y siendo necesario los gastos de ortopedia por la lesión padecida, tal y como declaró el médico forense al ratificar su informe.

En total se va a conceder la suma de 7.017,2 €por daños personales y gastos derivados del siniestro ocurrido en fecha 13 de septiembre de 2017; cantidad que devengará los intereses a que se refiere el art 20 de la LCS al haber incurrido la aseguradora en mora sin que exista causa alguna justificativa de su conducta, y sin que pueda admitirse el desconocimiento por su parte del siniestro y los perjuicios causados hasta la fecha de emplazamiento en este procedimiento, cuando, tal y como resulta de la documental aportada, es el traumatólogo de dicha aseguradora demandada el que ha seguido la evolución de las lesiones causadas a la demandante por los hechos en virtud de los cuales se reclama.

SEXTO.-Los pronunciamientos realizados en los anteriores fundamentos de derecho traen consigo la estimación parcial del recurso y estimación en parte de la demanda interpuesta, por lo que no se va a hacer expresa imposición de costas ni de la instancia, art 394 de la LEC, ni de la apelación art 397 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora, Doña Palmira contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, Zamora, de fecha 21 de octubre de 2019 , la cual se deja sin efecto y en su lugar ACORDAR, la estimación parcial de la demanda interpuesta frente a la Compañía de seguros Mapfre, quien deberá indemnizar a la actora en la suma de 7.017,2 €, más los intereses legales del art 20 de la LCS, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

No se va a hacer expresa condena de las costas del recurso de apelación.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.