Sentencia CIVIL Nº 394/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 677/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2020/0000929

Recurso de Apelación 677/2021 SRA. GONZÁLVEZ

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 81/2020

Apelante: DON Leoncio

Procurador: DON JACOBO GARCIA GARCIA

Apelada: DOÑA Custodia

Procuradora: DOÑA MARIA DE LAS MERCEDES ROMERO GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

SENTENCIA Nº 394/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________ __/

En Madrid, a 27 de abril de 2022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio contencioso seguidos bajo el nº 81/2020, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, don Leoncio, representado por el Procurador don Jacobo García García.

De otra como apelada, doña Custodia, representada por la Procuradora doña María de las Mercedes Romero González.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de septiembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, se dictó Sentencia nº 280/2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Custodia y parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Leoncio decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados, con todas las medidas inherentes a tal declaración, disolución de la sociedad de gananciales, revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro y en especial las siguientes medidas:

1ª.- Se establece un régimen de custodia compartida entre los progenitores.

Que se desarrollará, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores:

Por semanas alternas con cada progenitor de lunes a lunes, correspondiendo al progenitor con el que hayan pasado la semana los menores reintegrarlos al centro escolar el lunes por la mañana, siendo recogidos el lunes a la salida por el otro progenitor. En caso de que el lunes fuera día no lectivo el intercambio se realizará a las 16:30 horas en el domicilio del progenitor con el que hayan estado la anterior semana.

Corresponde al progenitor no custodio tener a sus hijos en su compañía dos tardes entre semana, en defecto de acuerdo los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en que serán reintegrados al domicilio de progenitor custodio.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad. Las de verano comprenderán los meses de julio y agosto, y se dividirán por quincenas alternas con cada uno de los progenitores.

En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con, al menos, dos meses de antelación.

Durante los períodos de vacaciones se interrumpirá el régimen de estancias ordinario.

Teniendo en cuenta la amplitud del régimen de estancias de ambos progenitores con sus hijos no se considera necesario establecer una regulación para fechas señaladas, sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes.

Podrán auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas de los hijos y en el desarrollo del régimen de estancias en la compatibilización de sus obligaciones laborales y el cuidado de los hijos.

Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La atribución del uso de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

Vendrá la madre obligada al abono de los suministros de servicios y comunidad de propietarios ordinaria.

Los gastos inherentes a la propiedad, entre otros, hipoteca, seguro, IBI, derramas, etc, se abonarán en el mismo porcentaje de su titularidad.

Deberá el padre abandonar la vivienda y retirar sus objetos y enseres personales en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha del dictado de la presente resolución.

3ª.- El padre abonará una pensión de alimentos por importe de 250 euros al mes por cada uno de los hijos por doce mensualidades al año.

Cantidad que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.

Cada uno de los progenitores hará frente a los gastos de alimentación y vestido de los hijos en los períodos de estancias con cada uno de ellos.

Los progenitores deberán abonar al 50% los gastos escolares de los hijos, incluyendo libros, material escolar, salidas y excursiones escolares, etc.

En el porcentaje del 50% contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos, entre otros, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado. Previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento, o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

4ª.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 300 euros al mes.

Cantidad que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta designada por la esposa y será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.

Viniendo obligado a su abono desde la fecha del dictado de la presente resolución y con una limitación temporal máxima de cinco años.

5ª.-No se hace pronunciamiento sobre préstamos distintos a la hipoteca existente sobre la vivienda familiar, por exceder del objeto de un proceso de divorcio, sin perjuicio de los que pudiera acordarse en proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Sin hacer imposición de las costas devengadas en la tramitación de esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( arts. 451 y 452 LECivil y disposición adicional 15ª de la LO 6/1985)

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Leoncio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Custodia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de abril de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Leoncio, se formula recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 8 de septiembre de 2020, se impugnan las medidas en relación con los hijos menores, guarda y custodia, y pensión de alimentos, y la pensión compensatoria. Se alegan como motivos: primero, error en la interpretación y valoración de la prueba, que conducen a una infracción del articulo 96 CC y atribución del uso de la vivienda familiar; segundo, error en la interpretación y valoración de la prueba, que conducen a una infracción de los artículos 142 y siguientes del CC; tercero, error en la interpretación y valoración de la prueba, que conducen a una infracción del articulo 97 y concordantes del CC. Solicita que se proceda a revocar la sentencia recurrida, dictando otra en la que se tomen en consideración las alegaciones de impugnación articuladas en el presente escrito, haciendo un pronunciamiento acorde sobre las costas del procedimiento según la Ley; sin hacer mayor concreción de las medidas solicitadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, tras contestar a las alegaciones efectuadas en el recurso, solicita su desestimación, y la confirmación integra de la sentencia, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso de apelación, interesa la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, por considerar las medidas adoptadas ajustadas a derecho y a las circunstancias concurrentes al caso.

SEGUNDO. -Uso de la vivienda familiar.

Se alega error en la interpretación y valoración de la prueba, que conducen a una infracción del artículo 96 CC y atribución del uso de la vivienda familiar. La sentencia recurrida acuerda una custodia compartida de los dos hijos del matrimonio Victorio y Romeo, nacidos el NUM000-2011, y el NUM001-2016, de 10 y 5 años en la actualidad, por periodos semanales, y se atribuye el uso de la vivienda familiar, ajuar y mobiliario a la madre, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por considerarlo el interés más necesitado de protección. A lo que se opone la representación del padre en su recurso, alegando en concreto, que el padre no puede alquilar una vivienda, con las cargas que se le han impuesto con las pensiones de alimentos, y compensatoria, y las obligaciones de hacer frente al bien de su propiedad, tiene el 50% de la vivienda familiar; y ha de compartir el domicilio de sus padres, de tres habitaciones, y también con otra hermana, donde sus hijos no pueden tener habitación propia para estudiar; mientras que la madre tiene para ella sola una vivienda 15 días al mes; por lo que solicita en interés de los menores que los menores permanezcan en la vivienda familiar y que sean los padres quienes pasen cada semana a residir en el domicilio.

La doctrina de la Sala Primera del TS respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida se recoge en la STS de 7 de junio de 2018; reiterada en STS 343/2018, de 7 de junio; 15/2020, de 16 de enero; 396/2020, de 6 de julio; 438/2021, de 22 de junio; y en la STS 870/2021, de 20 de diciembre, entre otras, que recogen: ' Dada la falta de mención en el art. 96 CC a los criterios que deben seguirse para atribuir el uso de la vivienda en el caso de custodia compartida, la decisión discrecional del juez en caso de divorcio contencioso debe atender a las circunstancias concurrentes. La decisión debe valorar el interés más necesitado de protección (art. 96) y tener en cuenta que en todas las decisiones que se adopten por los tribunales primara el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo priorizarse las medidas, que respondiendo a este interés, respeten también los interese legítimos presentes ( art. 2, apartados, 1 y 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio). La STS de 593/2014, de 24 de octubre, expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación. Las ST 522/2016, de 21 de julio resuelve el caso en que la vivienda es privativa del esposo y hay una custodia compartida y atendiendo a la mala situación económica de la madre, se fijó un plazo temporal de dos años de atribución de uso de la vivienda al menor y a la madre, lo que dio lugar en la práctica a que se disfrutar de la vivienda por un periodo total de seis años, desde que le fue atribuida el uso en las medidas provisionales. La STS de 9 de mayo de 2018, entiende que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a la doctrina y se fija un plazo temporal de tres años en la atribución del uso de la vivienda para que la madre tenga tiempo suficiente de buscar una vivienda digna en atención a sus capacidades laborales, y familiares a la hora de atender los cuidados de los menores. La STS de 20-2-2018, en un supuesto en que se atribuye un sistema de custodia compartida, tras la valoración del interés del menor, considera que la sentencia no se ajusta al atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y el menor hasta que el hijo alcance la mayoría de edad.

La STS 294/17, de 13 de mayo declara: 'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017, recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que a su vez recoge la contenida en sentencias anteriores.

En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia compartida en contra de lo que si se ha llevado a cabo en otras legislaciones autónomas (Cataluña, Arango, Valencia y País Vasco). Se afirma que CC que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección que no es otros que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( SSTS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (SSTS de 15 de marso de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala al acordar la custodia compartida está estableciendo que la menor ya no vivirá en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitara en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar indefinida a la menor y al padre o la madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...'

En definitiva, en cuanto al uso alternativo semanal de la vivienda, denominada casa nido, valga por todas, la STS 870/2021, de 20 de diciembre de 2021, en el recurso de casación núm. 5053/2020, que tras referirse a las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, se refiere a la casa nido: ' En el caso presente nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado, que constituye una formula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adaptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de económica colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen coparenting, relaciones de los padres entre sí. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría en interés y el beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre, y la común preservada para el uso rotativo prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero ; 396/2020, de 6 de julio ; todas ellas citadas en la más reciente 438/2021, de 22 de junio '.

En el presente supuesto teniendo ponderadas todas las circunstancias que concurren, en especial que no existe acuerdo de las partes, y salvo que el mismo se alcanzara por las partes; en la demanda solicitaba su uso la madre con la custodia de los menores, en la demanda del padre solicitaba el uso alternativo de la vivienda entre los progenitores, manteniéndose los menores en la vivienda familiar, como en el recurso de apelación; oponiéndose la madre.

La presente cuestión procede resolverse en el interés superior, prevalente y prioritario de los hijos menores, en el supuesto concreto que nos ocupa; este principio el de protección del menor consagrado en los articulo 10 y 39 CE, destacando el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y del Tribunal Supremo,SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, entre otras. A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989; el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 92 CC.

Ponderados todos los intereses en debate, y circunstancias concurrentes, siendo prevalente el principio del interés del menor; no existiendo un acuerdo entre los progenitores; principalmente siendo la vivienda propiedad de los progenitores, abonando al tiempo de la sentencia una hipoteca de 448,22€; contando el padre con apoyo familiar en Madrid, en concreto viven sus padres; la madre solo una sobrina, de la que desconocemos otras circunstancias; la diferente situación económica de cada uno de los progenitores, el padre percibe una pensión por incapacidad de 2.150€ mensuales; la madre no tiene ingresos formalmente aunque reconoce que anteriormente trabajo en B; que la madre tiene atribuido el uso de la vivienda desde la sentencia, el 8-9-2020; que la sentencia ha acordado una custodia compartida de los menores por periodos semanales; y la dificultad y dilación temporal de una liquidación de la sociedad legal de gananciales; esta Sala considera que, salvo acuerdo expreso de las partes, se debe de modificar esta medida, estimando en parte el recurso; así, se debe de atribuir el uso del domicilio familiar a la madre durante dos años desde la presente resolución, para que la madre tenga tiempo suficiente de buscar una vivienda digna en atención a sus capacidades laborales, y familiares a la hora de atender los cuidados de los menores, y sin perjuicio, de que si antes lo acuerdan se pueda proceder a su venta, si a ambas partes les conviniera; y de que si no, abandonada la vivienda transcurrido los dos años, le corresponderá la atribución del uso de la vivienda familiar al padre por el mismo periodo temporal, y así alternativamente hasta la liquidación de la misma. Ello teniendo en consideración la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda, en los supuestos de custodia compartida de los hijos menores.

El motivo debe estimarse en parte.

TERCERO. -Pensión de alimentos de los hijos menores.

Respecto de la pensión de alimentos, de los hijos menores fijada en la sentencia, también se alega error en la interpretación y valoración de la prueba, pero en relación con los artículos 142 y siguientes del CC. Que se concreta en considerar que no cumple el requisito de proporcionalidad del artículo 146 del CC.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos del hijo menores de edad, por parte de los progenitores en los supuestos de custodia compartida, se han de tomar como referencias como en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Tras valorar los hechos que se han considerado acreditados, de la situación económica actual de cada uno de los progenitores y las necesidades de los menores, en especial que como ya hemos expuesto, el padre percibe una pensión por incapacidad de 2.150€ mensuales; la madre no tiene ingresos formalmente aunque reconoce que anteriormente trabajo esporádicamente; los menores acuden a estudiar en centros públicos, y tienen gastos de comedor 107 cada uno de ellos, no se acreditan gastos especiales, más que los propios de su edad y condición; la sentencia ha fijado la pensión de alimentos que el padre deberá de abonar a la madre por alimentos de 250€ por cada menor, en total 500€ mensuales; pero además de lo anterior acuerda que los progenitores deberán de abonar al 50% todos los gastos escolares de los hijos, incluyendo libros, material escolar, salidas y excursiones escolares, y el 50% de los gastos extraordinarios, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia; y en estos supuestos en que no hay ingresos reconocidos de uno de los progenitores, como es la madre, no se cree conveniente acordar que se tenga una cuenta mancomunada y solidaria.

Valoradas todas las circunstancias concurrentes y considerando que el padre también ha de atender todos los gastos en las semanas que permanecen a su cuidado los dos hijos menores, se debe de reducir la pensión de alimentos fijada, considerando más proporcionado como manda el articulo 146 CC que el padre abone a la madre la cantidad de 200€ por cada menor, en total 400€ mensuales a la madre; se mantiene que los progenitores deberán de abonar al 50% todos los gastos escolares de los hijos, incluyendo libros, material escolar, salidas y excursiones escolares, y el 50% de los gastos extraordinarios, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia o necesidad.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

CUARTO. -Pensión compensatoria.

Por último, se insiste en el recurso de apelación en la existencia de un error en la interpretación y valoración de la prueba, que conducen a una infracción del articulo 97 y concordantes del CC, concretando que no se ha tenido en cuenta la edad de la esposa, ni su cualificación profesional, ni a su experiencia laboral, termina manifestando que no debería de haberse establecido pensión compensatoria.

El articulo 97 CC según la redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, ( STS 17 de julio de 2009).

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puestos que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legitima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS 4-12-2012).

La STS de 16 de julio de 2013, declaró: "' El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben de tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, del Pleno de 19 de enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes al que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe de ser definitiva o temporal.

En el presente supuesto concurren las siguientes circunstancias de las previstas en el art. 97 CC, el matrimonio se contrajo el 21-5-2005, con el régimen de sociedad legal de gananciales; ha durado hasta la sentencia 16 años; la esposa al tiempo de la sentencia de divorcio tenía 40 años; se ha dedicado a sus hijos y su marido principalmente; figura como demandante de empleo desde el 23-8-2019; el marido tras un accidente en 2017, tiene reconocido un grado total de discapacidad del 46%, desde el 6-11-2018, y percibe una pensión desde el 12-9-2018, que es absoluta para todo trabajo, con un importe liquido mensual de 2.138,70€; la esposa en su demanda solicitaba una pensión compensatoria de 300€ mensuales hasta que encuentre un puesto de trabajo estable por el que perciba unos ingresos que le permitan hacer una vida independiente; manifiesta haber realizado algún trabajo esporádico, y ninguno desde que ocurrió el accidente en 2017, estando al tiempo de la sentencia preparando oposiciones.

Valoradas las anteriores circunstancias, se considera que debe confirmarse la sentencia de instancia cuando fija una pensión compensatoria de 300€, porque el divorcio le produce un desequilibrio económico a la esposa, en relación con la posición del esposo que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Y se considera que la cantidad establecida y el tiempo en que permanecerá la misma, de cinco años, es adecuado al desequilibrio existente, y a la propia petición de la esposa.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO. - Costas.

Por la estimación parcial del recurso de apelación de don Leoncio, no procede la imposición de las costas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Leoncio, contra la sentencia de divorcio de 8 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de 1º Instancia, nº 7 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 81/2020, contra doña Custodia, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º A falta de otro acuerdo de los progenitores, se atribuye por el periodo de dos años desde la presente resolución el uso del domicilio familiar doña Custodia, sin perjuicio de que puedan de común acuerdo venderlo antes; y al padre sucesivamente por el mismo periodo, y así sucesivamente por periodos alternativos, a cada uno de ellos, hasta la liquidación de la misma.

2º Rebaja de pensión alimentos

El padre abonará una pensión de alimentos por importe de 200€ mensuales para cada uno de los hijos, en total 400€ mensuales, en doce mensualidades, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe; cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor atenderá a los gastos de alimentación y vestido de sus hijos en los periodos de estancias con cada uno de ellos.

Los progenitores abonaran al 50% los gastos escolares de los hijos incluyendo material escolar, libros, material escolar, salidas y excursiones escolares.

Los progenitores contribuirán al 50% a los gastos extraordinarios de los hijos, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado. Previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento, o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

3º- Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0677-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.