Sentencia Civil Nº 395/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 366/2006 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00395/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7018889 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 366 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1411 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

Ponente:ILMA SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

IS

De: Manuel

Procurador: ANA FUENTES HERNANGOMEZ

Contra: María Rosario

Procurador: SANDRA ORERO BERMEJO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciséis de septiembre de 2008. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 411/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, Dª María Rosario como demandante-impugnante, y de otra, D. Manuel como apelante-demandado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 12 de diciembre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra Orero Bermejo, en nombre y representación de Dª María Rosario , contra D. Manuel , representado por la Procuradora Sra Fuentes Hernangómez, declaro la cotitularidad de los litigantes sobre la vivienda sita en Madrid, AVENIDA000 nº NUM000 , piso NUM001 y sobre los saldos existentes a fecha 31 de diciembre de 1998 en las cuentas bancarias abiertas en Banesto nº NUM002 , en Fibanc Fondiner nº NUM003 y en la entidad bancaria Suiza, Credit Suisse, identificada como Pitux nº NUM004 y en el Banco Santander Fondos Fim, BSN ACCIONES FIM NUM005 y BSN RENTA FIJA FIN NUM006 , adjudicándolos por iguales partes o valores a cada uno de los litigantes, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia; en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora de este proceso fue interpuesta por Dª María Rosario contra quien fuera su pareja de hecho y padre de sus dos hijos, D. Manuel , para que, tras varios procesos judiciales -penales y civiles- se proceda a disolver y liquidar la "comunidad de bienes" formada por el patrimonio común de la unión extramatrimonial o "more uxorio", suplicando que fuera dictada sentencia, por la que "declarando la disolución de la unión extramatrimonial o de hecho y la cotitularidad compartida de ambos convivientes sobre todos los bienes que formaron el patrimonio común generado durante la unión, acuerde la disolución de éste sobre los bienes comunes a la fecha de la ruptura de la relación, adjudicándolos por iguales partes o valores a cada uno de los convivientes, lo que deberá llevarse a cabo en la ejecución de la sentencia que se dice...".

El demandado ante lo solicitado de contrario lo primero que opuso fueron dos excepciones: defecto en el modo de proponer la demanda -artículo 424LEC en relación con el artículo 219LEC -, y cosa juzgada respecto "de los bienes de la actora y de mi mandante, adquiridos durante la convivencia "more uxorio", por el efecto que en este Juicio ordinario ha de tener lo resuelto en otro proceso anterior tramitado ante los Juzgados de Colmenar Viejo, que se pronunció, siendo firme, sobre la cotitularidad de varios inmuebles, Juicio en el que la ahora actora debió "hacer valer sus reclamaciones con respecto a los bienes de mi representado, o de las sociedades Tasaciones Appraise S.A y Carlos Serrano S.L", folio 277 (página 4 de la contestación).

Y entrando ya en el fondo, tras indicar cuál era el motivo por el que consideraba la parte que se había presentado la demanda, que según la misma no era otro que lo resuelto por el Juzgado de Colmenar Viejo, alegando como conclusión que obtenía que debía desestimarse aquélla porque según su interpretación, habiéndose declarado la cotitularidad de determinados bienes aquellos a los que no se refería la sentencia eran "bienes privativos"; a su vez afirmaba la improcedencia de este Juicio no solo por lo ya resuelto en dicho proceso, sino en otros en los que se habían fijado, dice textualmente, "pensiones de alimentos y compensatorias" porque hasta la presentación de la demanda ninguna de las partes ha pretendido "la existencia de la "sui generis" comunidad de bienes pretendida de contrario". A continuación pasó, siguiendo en términos generales el esquema de la demanda y tras reconocer la relación primera de noviazgo entre las partes, la convivencia en dos domicilios distintos, la creación de las sociedades "Carlos Serrano S.L" y "Tasacioneds Appraise S.A" y ser padres de dos hijos menores, a negar que hubiera algún "patrimonio común", añadiendo que "la adquisición de los bienes fue hecha por mi mandante. No se hizo en común e iguales partes entre las partes, lo que hubiera generado una situación de cotitularidad, sino más bien lo contrario", que "la adquisición de los bienes durante el periodo de convivencia fue hecho exclusivamente por mi mandante, con independencia de que, de forma libre y desinteresada, cada conviviente cooperase, en su caso, en el sostenimiento de los gastos que a la postre, estaban orientados a satisfacer una necesidad común", y suplicando que atendiendo a las reglas de la carga de la prueba y teoría de los actos propios, dado lo alegado por la demandante en los procesos habidos con anterioridad -en los Juzgados de familia y el de Colmenar Viejo- se sobreseyera el procedimiento por defecto en el modo de proponer la demanda, y "ad cautelam", sino se apreciara la primera excepción se declarara la existencia de cosa juzgada, y nuevamente "ad cautelam" para "el hipotético supuesto de no estimar ninguna de las anteriores excepciones, se dicte Sentencia por la que, estimando las alegaciones planteadas, se desestime la demanda...".

SEGUNDO.- En la Audiencia previa en la que el tribunal de instancia resolvió la primera excepción opuesta de defecto en el modo de proponer la demanda, desestimándola, a lo que se opuso la parte a fin de poderla reproducir en esta alzada, y se pronunció sobre la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, limitada a lo que fue objeto del procedimiento de menor cuantía número 213/993 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo -inmueble sito en Colmenar Viejo, CALLE000 nº NUM007 y dos plazas de garaje sitas en Madrid (aparcamiento para residente de la AVENIDA000 , plaza nº NUM008 de la planta NUM009 y la otra, en los aparcamientos para residentes e la AVENIDA001 nº NUM010 plaza NUM011 )-, pronunciamiento con el que discrepó nuevamente el demandado, quien recurrió y formuló protesta a los efectos de volverlo a reproducir en su caso, se concretó que el objeto de litigio entre las partes era la existencia de una comunidad de bienes, siendo estos los enunciados en el "hecho segundo" de la demanda, lo que fue aceptado por las partes litigantes, actora y demandado. En ese acto se señaló la celebración del Juicio que tuvo lugar, dictándose sentencia en la que el tribunal de instancia procedió a resolver si los litigantes habían formado un patrimonio común, y por qué estaba integrado él mismo, para lo cual tuvo en cuenta la actuación de ambos litigantes, y tras excluir los bienes cuya cotitularidad ya había sido declarada por sentencia firme -el inmueble sito en Colmenar Viejo y las dos plazas de garajes-, la vivienda de la Calle Bravo Murillo, y los bienes muebles, el dinero en la caja fuerte habida en el que fuera el domicilio común, los vehículos, los bienes y saldos en cuentas de los que eran titulares las dos sociedades de las que eran socios los litigantes, y las participaciones en ambas entidades antes reseñadas, declaró que la vivienda sita en Avenida de América y cuyo uso tiene atribuido la actora en proceso paterno-filial -Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid-, las cuentas bancarias abiertas referidas en el hecho segundo al igual que los fondos -todo ello recogido en el fallo de la resolución trascrito en el antecedente de hecho primero- era comunes, declarando la cotitularidad a favor de ambas partes, y adjudicándolos por partes iguales, lo que en trámite de ejecución de sentencia se ejecutaría. Y todo ello sin imposición de costas.

Contra lo resuelto se alza el recurso de apelación del demandado quien en primer lugar solicitó el sobreseimiento y archivo de la demanda o, subsidiariamente a lo anterior, la nulidad de actuaciones desde la vista previa o cuando se hubiera cometido cualquiera de las infracciones procesales denunciadas", y subsidiariamente, añade, "se desestime íntegramente la demanda".

Los motivos en los que fundamenta la parte la petición primera y subsidiaria de nulidad son los que denomina "motivos procesales", y que son los siguientes: "inadecuación en el modo de proponer la demanda: inconcreción de la suplica"; "existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto de las sociedades "Carlos Serrano S.L" y "Tasaciones Apraisse S.A"; "litisconsorcio pasivo necesario. Existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los posibles titulares de la cuenta de la entidad bancaria suiza "credit Suisse, pitux 5915775"; "infracción de sentencia al no apreciar la existencia de cosa juzgada respecto de los procedimientos anteriores que han mantenido demandante y demandado. Infracción de los artículos 222 y 400 de la LEC "; "incongruencia de la sentencia respecto de la causa de pedir de la demanda: variación de los términos del debate"; "incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no motivar ni razonar los motivos por los cuales se desestiman las pretensiones de esta parte"; "incongruencia interna en la motivación de la sentencia de instancia. Errónea inversión de la carta de la prueba" y "infracción de los artículos 209.4, 218 y 219 LEC . Suplico de la demanda que infringe lo dispuesto en el artículo 219 sentencia con reserva de liquidación".

Y la segunda petición, subsidiaria, a la primera consistente en que sea revocada la demanda y por tanto desestimada la existencia de cotitularidad respecto de los bienes recogidos en el fallo de la sentencia, está fundada en error al valorar la prueba, inversión de la carga probatoria, y no aplicación de la teoría de los actos propios, mediante lo que niega la existencia, en siete apartados, de la comunidad de bienes declarada.

La actora no solo se opuso sino que formuló impugnación, limitada ésta última a la desestimación de su pretensión de que formaran parte del patrimonio común de la pareja litigante la vivienda sita en la Calle Bravo Murillo y las participaciones sociales de las dos entidades constituidas por ambos, no siendo objeto de esta última el rechazo de sus pretensiones respecto de los bienes que eran titularidad de las sociedades "Carlos Lozano S.A" y "Tasaciones Appraise S.A.", los bienes y saldos en cuentas de las mismas, bienes muebles, dinero en la caja fuerte que había en la casa, y vehículos de motor, desestimación que ha devenido firme.

La actora tanto al oponerse a los motivos formales como de fondo, considera que la prueba ha sido correctamente valorada debiéndose confirmar la sentencia en los pronunciamientos recogidos en la parte dispositiva, pero pretendiendo a través de su impugnación que se complete, declarando que formaban parte también del patrimonio común, creados por ambos, durante los años de convivencia, además las participaciones sociales y el inmueble antes indicado, a lo que se opuso el demandado, por los mismos argumentos, que eran primero estar probado cuál era la participación social de cada uno de los litigantes, y la falta de prueba de que suscribiera más acciones la recurrente, y en relación con la vivienda de la Calle Bravo Murillo por ser clara la razón de dicha titularidad, privativa del apelante-demandado, reconocida a través de la conducta de la actora.

TERCERO.- Los ocho primeros motivos de apelación son "procesales", así los denomina la parte, solicitando que en base a ellos no se entre a resolver sobre la cuestión de fondo, sino que se sobresea el proceso o se acuerde la nulidad. Y esos motivos, son por un lado tres excepciones y defectos de la sentencia por ser incongruente o por carecer de motivación en su caso.

Ni las excepciones reproducidas en esta alzada -defectos en el modo de proponer la demanda y cosa juzgada- ni la alegada por primera vez de falta de litisconsorcio pasivo necesario ni el resto de motivos procesales son de recibo por lo que a continuación se pasa a exponer:

A).- DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.

Tanto en la instancia como en esta alzada la representación de D. Manuel , ha venido manteniendo que la demanda era defectuosa al amparo de lo dispuesto en los artículos 424,399 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que fue debidamente rechazado en la Audiencia previa, porque aquélla cumplía debidamente los requisitos del artículo 399LEC , y quedaba perfectamente delimitado cuál era el objeto litigioso a resolver teniendo precisamente en cuenta lo dispuesto en las normas legales, y concretamente en el artículo 399LEC .

Lo resuelto en aquel acto no fue compartido por la parte demandada ni entonces ni en esta alzada porque considera que el suplico de la demanda no es todo lo extenso o preciso que la misma considera, así afirma, yendo más allá de lo dispuesto en el artículo 416.5ª;LEC en relación con el artículo 399 LEC y artículo 424.2LEC .

Exige la Ley que la demanda en relación con los hechos (artículo 399.3LEC ) y la petición, que se concreten unos y otros, a fin de que en relación con los primeros puedan ser aceptados o negados por quien contesta en su caso, y respecto del suplico para saber qué es lo que se está instando del tribunal. Y esto lo cumple la demanda, no existiendo dudas de qué situación fáctica es la que refiere la actora, y cuál es su pretensión, que no es otra que partiendo de una convivencia "more uxorio", admitida de contrario, por lo que no necesitaba de ninguna prueba, artículo 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determinar si el aspecto económico-patrimonial era una comunidad total, o parcial, o no. Siendo claro el suplico, que se declarara la comunidad de bienes, de los bienes referidos en su demanda, y así fue concretado en la Audiencia previa; eran los bienes referidos en el hecho segundo. Y a esto habrá que estar, no pudiendo confundirse este defecto con una posible incongruencia si es que el tribunal se pronunció, es decir, resolvió en el "fallo" algo distinto, es decir, se pronuncio declarando común algún bien que quedara fuera del proceso (lo que tampoco ha ocurrido como se desprende de la lectura del fallo en correlación con el hecho segundo de la demanda).

Que el recurrente considere que el suplico debió redactarse de otra forma, no es más que consecuencia de su percepción de cómo se debe redactar una demanda, al margen de lo que la Ley dispone por un lado, o de su interpretación del suplico en conexión con el resto de hechos y fundamentos jurídicos, porque lo que se pide y es objeto del proceso, la causa de pedir, es que se declare que el patrimonio formado durante la convivencia era "común", es decir, que ambos eran cotitulares, y ello quedó perfectamente precisado; no siendo exigencia "sine qua non" que se incluyeran otras peticiones complementarias, por resultar más cómodo, y más completo, pero ello no es más que una apreciación, en cuanto son datos que están en la demanda y sobre los que podía pronunciase el tribunal como así consta, y por otro lado no es cierto que la parte dejara para ejecución de sentencia ni la determinación de los bienes porque están en su demanda, y sobre ello se ha pronunciado la sentencia declarando la misma qué bienes son los comunes y existe cotitularidad, ni tampoco la fecha de la ruptura, tanto es así que la propia parte al recurrir la sentencia por motivos de fondo, el primero hace referencia este hecho.

B).- FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Este motivo lo enuncia y desarrolla en dos apartados, uno primero referido a las sociedades "Carlos Serrano S.L y "Tasaciones Apraisse S.A", y otro, respecto, dice, "a los posibles titulares de la cuenta de la entidad bancaria suiza "Credit Suisse, Pitus NUM004 ". No obstante esta doble referencia, debe resolverse de forma conjunta, rechazándolo, primero al amparo del artículo 405.3LEC porque el momento procesal para oponer excepciones, incluida éstas, era la contestación, y en ningún caso el tribunal de oficio debía llamar a dichas entidades porque el objeto litigioso les era ajeno, como se evidencia de la lectura de la sentencia; en ningún momento su patrimonio se podía ver afectado por lo que en este proceso se resolviera, primero por lo concretado en la Audiencia previa, y segundo, porque en el caso que el tribunal se hubiera pronunciado declarando que algún bien de dichas entidades era de uno de los litigantes, dicha resolución no tendría efectos respecto de aquélla al no haber sido parte, pero es más, lo que se está recurriendo es una sentencia, no una hipótesis posible y pasada, en la que no se ha incluido en ese patrimonio común ningún bien de las sociedades indicadas, sino todo lo contrario, tanto es así que esto es esgrimido por la parte para reprocharle ser "incongruente". Resulta por tanto extravagante su posición en esta alzada al pretender que se estime esta excepción.

Sí es cierto que se ha declarado que la cuenta en Suiza forma parte de la comunidad de bienes de los litigantes; pero ello no infringe ninguna norma ni exigencia referida a una situación litisconsorcial, y así se comprueba incluso del desarrollo del motivo alegado por primera vez en esta alzada, porque lo que pretende la parte es que se estime bien por existir otros titulares más, bien por no ser titular el demandado;, supuestos que no son litisconsorciales, sino que ello daría lugar si la cuenta no existe a que se desestime la demanda por falta de objeto, y si hay titulares que no han sido parte lo aquí resuelto no les afectará, es decir, la sentencia está limitada en su eficacia a los que hayan sido parte, no a terceros ajenos; que existan terceros no significa que la excepción concurra y deba ser apreciada de oficio, cuando ni siquiera el recurrente la alegó, siendo quién más podría saber cuál era la situación de dicha cuenta al contestar la demanda.

Al formular dicha excepción en sus dos vertientes las parte recurrente obvia cuál es la doctrina jurisprudencia que en la Sentencia de fecha 28 de junio de 2001 , se resumía, y en la que se decía que "... Es doctrina constante de esta Sala, la de que, aun cuando el actor es libre para llamar al pleito a quien crea y entiende que debe estar presente en el mismo, la relación jurídico procesal que se inicia con la demanda y perfecciona con el emplazamiento en la litis del demandado o demandados tan sólo estará bien constituida cuando se haya dado la oportunidad de ser oídos en la litis a cuantos, por tener un interés directo en el pleito, puedan resultar afectados por lo fallado en el mismo, ya que, en otro caso, la resolución que en él recayera podría ocasionar indefensión a aquellos que, faltos de la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniese, hubiesen de verse obligados a acatar lo resuelto, que opera sobre sus derechos o intereses. Es igualmente doctrina de esta Sala que la forzosidad de este litisconsorcio pasivo puede y debe apreciarse por los órganos jurisdiccionales, incluso de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento...". S. 1-7-1993 (RJ 19935785 ). Añadiendo que en Sentencia de 30 de marzo 2000 se decía: «... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo (art. 1257 CC ). Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (SS., entre otras muchas, 16-12-1986, 23-2-1988, 4-10-1989, 23-10 y 24-4-1990, 25-2-1992 etc.)... A lo que cabe añadir, que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados (eficacia de cosa juzgada), en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena Inaudita Parte, por lo que, sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada al no poderse imponer a quien pese a su conexión con la relación material controvertida no fue llamado al proceso».

C).- COSA JUZGADA.

En la instancia ya el demandado opuso dicha excepción, que reproduce ahora, porque considera que la demandante debió en el Juicio de menor cuantía, por vía de reconvención, plantear lo que ahora hace por vía de acción, es decir, que se declarara la cotitularidad del resto de bienes, por lo que al no haberlo hecho, aquélla resolución tendría dicho efecto.

En principio, resulta sorprendente por contradictorio la posición de la parte, quien por un lado pretende que se estime dicha excepción, y por otro niega la comunidad de bienes, respecto de otros bienes más, que no sean los tres inmuebles cuya cotitularidad se declaró, y respecto de los que el tribunal de instancia en la sentencia de la que trae causa esta apelación no se ha pronunciado precisamente por este efecto positivo de la excepción. Y resulta contradictorio porque si se produce este efecto, la consecuencia no es la interpretación que él mismo hace, sino la contraria; porque en ese caso, de conformidad con lo razonado que era la existencia de una "comunidad" more uxorio (fundamento tercero de la sentencia dictada en apelación de fecha 28-6-2004 (folio 261 y ss) en la que todos los bienes adquiridos durante la misma formaban un patrimonio común, el efecto positivo de la cosa Juzgada, artículo 222.4LEC , daría lugar a una resolución contraria a la pretendida por el apelante.

Pero además de lo anterior, lo que no parece tener en cuenta la parte es la fecha de publicación y entrada en vigor de la Ley procesal civil, cuyos preceptos afirma infringidos, que lo fue el 1-1-02 , con posterioridad al inicio del proceso en el que el fue actor (año 1.999), por tanto mal puede argumentar que al amparo del artículo 400 LEC se declare ese efecto preclusivo, pero es más, de ser posible, que no lo es, no es de recibo su tesis de que debió por vía de reconvención solicitar la declaración de la comunidad de todos los bienes, y ello por lo dispuesto en el propio texto del artículo 400LEC .

Y menos aún se puede argumentar que en los procesos seguidos en materia paterno-filial, la demandante Sra. María Rosario debió suplicar tales pronunciamientos, porque en el Juicio seguido ante el Juzgado número 22, en ningún caso fue objeto la relación personal de los progenitores; es cierto, que en la instancia el demandado habla de "proceso de separación", y que se fijó una "pensión compensatoria", afirmaciones que no se ajustan ni a la realidad fáctica, y menos aún, a la jurídica, como se evidencia de la lectura de los documentos procedentes de aquél, y de la normativa legal; lo que se resolvió fue el tema paterno- filial, porque los litigantes no solo convivieron y trabajaron juntos sino que tuvieron dos hijos, y precisamente lo que fue objeto de aquel procedimiento fue el estatus de los mismos respecto de sus progenitores, derechos, obligaciones y cargas que respecto de ellos debían ser asumidas por uno y otro.

D).- INCONGRUENCIA y FALTA DE MOTIVACIÓN.

Imputa el recurrente a la sentencia ser incongruente por alteración de la causa de pedir y por omisión.

D1).- Afirma que "en la sentencia se han variados los términos del debate" por lo que se ha incurrido en incongruencia, además de infringido los principios procesales de "legalidad" consagrado en el artículo 1 LEC , "de justicia rogada y de tutela judicial efectiva". Conclusión a la que llega porque según dice textualmente "la parte demandante no acciona y pide la cotitularidad de los bienes que pretende sobre la base de sus aportaciones económicas a la compra de dichos bienes, sino por la simple existencia de una comunidad more uxorio", "no por la supuesta contribución de Doña María Rosario en la adquisición de los mismos", y el tribunal ha resuelto atendiendo precisamente a esas aportaciones, y así se desprende del fundamento jurídico tercero, por lo que afirma se ha estimado la demanda, no variando la fundamentación jurídica, "sino que se han variado los hechos en los que la actora concretó los términos del debate, se han variado los hechos que fundamentan lo solicitado y se ha alterado la causa de pedir".

El artículo 218LEC dispone que las sentencias deben ser "congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

Añadiendo el párrafo segundo del referido precepto que el tribunal, "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Las sentencias han de ser congruentes con lo pedido; y esto se ha cumplido porque lo solicitado era que se declarara que por razón de la unión "more uxorio" habida entre las partes, existía un patrimonio común, que relataba en los hechos, y que el tribunal de instancia concretó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416.2LEC , a lo que no se opusieron las partes - grabación constante en autos- a los bienes referidos en el hecho segundo, y a esto se ha limitado el fallo. Declarando que esos bienes son de titularidad común; esto era lo pedido, la causa de pedir, y no se ha alterado. Cuestión distinta es cómo se podía determinar la existencia de esa comunidad, es decir, valorar los hechos alegados y probados, lo que significa atender a los actos, pactos, conductas, origen de los fondos, etc. Pero que el tribunal tuviera en cuenta la procedencia de parte o todo el dinero no significa que se haya alterado la causa de pedir, ni mucho menos. Porque en ningún caso se ha modificado el objeto de debate, ni se ha sustituido por otro distinto. Sino que se ha resuelto atendiendo a las pruebas y jurisprudencia existente sobre este tipo de comunidades.

La congruencia, afirma el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de septiembre de 2007 se "presume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia (Sentencia de 10 de noviembre de 2006 , y las que en ella se citan), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta (Sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas), sin que en ningún caso puede identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisa la Sentencia de 12 de junio de 2000 , no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes. Y si, por lo expuesto, no cabe tachar de incongruente la sentencia, no es posible tampoco apreciar la existencia de la indefensión y la vulneración de los principios procesales de audiencia bilateral y de contradicción que se anudan a dicho defecto".

La sentencia no ha alterado la causa de pedir, no cabe por tanto calificarla de incongruente, ni que haya infringido lo dispuesto en los artículos 1 y 216LC , porque lo resuelto fue lo solicitado -justicia rogada- y desde luego el principio de tutela judicial efectiva no ha sido infringido porque lo suplicado por la parte era claro y así quedó perfectamente delimitado en la audiencia previa, y se desprende antes de ese momento procesal de la contestación; la parte demandada sabía lo que se solicitaba y ello ha sido resuelto en la sentencia, cuestión distinta es que no comparta los razonamientos ni la conclusión última a la que se llegó.

D2).- En segundo lugar -motivo sexto- sostuvo que la sentencia era incongruente, por omisión, porque no había declarado la existencia de la "comunidad more uxorio", ni se había pronunciado respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ni declarado los motivos por los que fijaba una determinada fecha de liquidación, pese a no haberle sido pedido; y dice textualmente "no declara porque en este caso concreto se permite una suplica que pide una condena con reserva de liquidación en la ejecución".

Y añade a continuación "Esta falta absoluta de motivación vuelve a situar a estas parte en la indefensión proscrita por el art. 24 CE " por lo que alega que la sentencia infringe los artículos 209 y 218 LEC .

Bajo este epígrafe la parte mezcla lo que es la incongruencia omisiva, la falta de motivación e infracción de las reglas sobre la "forma de las sentencias", sin tener en cuenta que los defectos denunciados no tienen la misma identidad, una cosa es haber omitido pronunciamientos, es decir, no haber resuelto pretensiones planteadas por la parte, con la falta de motivación que supone haber resuelto pero sin fundamentar o expresar las razones de lo decidido, con la forma de las sentencias. Y desde luego ninguna de estas posibles infracciones serían causa ni del archivo y sobreseimiento de la causa y menos aún de la nulidad, suplicada con carácter subsidiario.

Denuncia la parte que se ha infringido el artículo 209LEC , cuyo contenido trascribe, al igual que copia un fundamento de una resolución de la Audiencia de Madrid, Sección 11ª que hace referencia en esencia a la motivación, exponiendo la doctrina general sobre tal extremo, pero lo que no indica es qué requisito de forma es el que no se ha cumplido por el tribunal de instancia -encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos y fallo-; examinada la sentencia se comprueba que está estracturada conforme a lo dispuesto en la norma y que cumple las exigencias formales; pero es más, lo que en ningún caso procedería es que por una infracción de forma se hubiera de revocar o acordar ni la nulidad, en su caso, porque, primero, el apelante pudo instar la subsanación de las omisiones que pudieran haber habido en el encabezamiento, antecedentes, etc, en su caso, y segundo, al recurrir alegar qué faltas esenciales son las que deberían ser subsanadas por este tribunal, como sería la fundamentación o motivación, porque la norma, artículo 218LEC , que es el específico que regula la "motivación" de las mismas, lo que dispone es que se ha de subsanar no anular, porque la nulidad tiene en todo caso carácter excepcional, y en este supuesto la sentencia está motivada, puede que la parte considere que de forma insuficiente, o deficiente, pero ello no constituye un motivo procesal sino de fondo vinculado con el error en la valoración de la prueba que también denuncia.

Califica la parte a la sentencia de "incongruente " por "omisión", y las omisiones son las que reseña, dejando al margen que es poco comprensible la última omisión, consistente en "no declarar" pero sin indicar, qué es lo que no declara. La imputación no es más que una afirmación genérica sin contenido más allá del reseñado; por último se ignora que es lo que "no declara", y tendría que haber sido objeto del fallo, pero al margen de ello lo que se comprueba poniendo en relación suplico y fallo es la total coincidencia. Y desde luego no existe una omisión por no recogerse en el fallo que existe tal "comunidad more uxorio", porque esto es lo que está declarado aunque no sea con esta expresión, porque si no la hubiera no habría cotitularidad de los bienes. Y no es incongruente por no indicar en el fallo cuál es la fecha de la liquidación ni pronunciarse respecto del litisconsorcio pasivo necesario, esto último porque la fase de conclusiones no es momento para hacer nuevas alegaciones, artículo 433.2LEC -en las conclusiones lo que han de hacer las partes es informar sobre el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas, no introducir hechos ni hechos nuevos ni nuevas alegaciones-, por tanto correctamente no existe ningún pronunciamiento, porque no puede regir una obligación de algo que era improcedente, indebidamente realizado por la parte, para quien también rige el principio de legalidad, al que hace referencia en su recurso, artículo 1LEC. Y tampoco tenía que expresar en el fallo la fecha de la liquidación, porque no se solicitó, ni tampoco la parte ahora apelante se pronunció negando la fecha que se indicaba en la demanda, y que se concretó en la Audiencia previa, como se desprende de la grabación.

D3.- Y por último debe rechazares la alegada "falta de motivación" que concreta en relación con la fecha "de liquidación" porque afirma que expresamente lo impugnó.

Es cierto que el tribunal de instancia fija como fin de la relación que es origen de la comunidad more uxorio, que es la causa de la cotitularidad de los bienes que declara, y no expresa el motivo o razón, pero ello porque en la demanda se indicaba la fecha, y el demandado no negó que lo fuera, ni concretó cualquier otra, según lo dispuesto en el artículo 405 LEC. Y en el acto de la Audiencia tampoco se hizo cuestión de este punto, pese a reiterarlo la actora. Ni al contestar ni en la Audiencia previa, que era el momento en el que las partes debían concretar los hechos litigiosos, se hizo cuestión de este punto, por lo que no siéndolo no cabe entrar en esta alzada a cuestionarlo. No teniendo en la sentencia que hacerse ningún razonamiento mediante el cuál justificar tal fecha como el de extinción de la comunidad patrimonial y por tanto aquélla a la que se ha de llevar la fijación de los valores a efectos de liquidación en ejecución de la sentencia, al no ser cuestión litigiosa, no pudiendo ahora plantearse de forma novedosa por el recurrente.

D4).- INCONGRUENCIA INTERNA.

A través del motivo séptimo vuelve la parte a reiterar como motivo para que sea revocada la sentencia y dictados cualquiera de los pronunciamiento suplicados -sobreseimiento y archivo, nulidad, y absolución- haber incurrido en contradicciones el Tribunal de instancia al resolver, en concreto en los razonamientos, lo que de entrada casa mal con la imputación que hace a continuación de carecer de la "motivación mínima" para salvar la incongruencia. Este motivo no es de recibo como no lo es que considere que una sentencia no es contradictoria si está motivada; evidentemente existe esa incongruencia interna cuando se motiva.

A través de este motivo lo que la parte niega es nuevamente la falta de motivación porque no comparte los pronunciamientos que se contienen en ella, y en última instancia que se atribuya la cotitularidad de los bienes a ambos, y no un valor o porcentaje; pretensión esta última que no sería posible porque no fue así solicitado, por lo que si se hubiera hecho ese pronunciamiento se habría incurrido en incongruencia.

Lo que discute la parte en este apartado -séptimo de sus alegación- es lo resuelto porque considera que no se ha valorado de forma correcta la prueba, que no ha sido uniforme en sus argumentos o criterios al valorarla, y que ha invertido la carga probatoria. Es decir, no se trata de una incongruencia interna, que supone razonamientos o conclusiones contrarios entre sí o con lo resuelto en el fallo que hacen imposible saber qué es lo concedido o cuál es el razonamiento válido, si el que permite estimar o no la demanda. Pero esto no es lo que alega la parte, sino un error en la valoración de la prueba concretado en varios aspectos que luego reproduce en los motivos de fondo.

Este motivo por tanto, debe ser rechazado como motivo formal.

F).- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 209.4, 218 Y 219LEC . Añadiendo que el "SUPLICO DE LA DEMANDA QUE INFRINGE LO DISPUESTO EN EL ART. 219 SENTENCIA CON RESERVA DE LIQUIDACIÓN".

Esta cuestión ya fue resuelta por el tribunal de instancia en la Audiencia previa, en relación con el motivo de defecto en el modo de proponer la demanda y la parte lo ha reproducido como motivo aislado insistiendo en no ser posible no cuantificar y dejar para ejecución de sentencia la "adjudicación y liquidación" del patrimonio común.

Es cierto que no se cuantificaron los bienes por la actora, pero lo cierto es que no por ello se puede pretender rechazar ni la demanda ni ahora instar ninguna de sus pretensiones, y ello porque la acción no era de entrega de una cantidad de dinero, sino la declaración de que unos bienes eran comunes de las partes, y que debían serles adjudicados por mitad, por ser cotitulares. Y esta era la acción, y por tanto será en un momento ulterior en el que se habrá de adjudicar y liquidar.

En ningún momento se ha infringido el artículo 219LEC porque el supuesto es distinto, al contemplado en la norma. Porque no se está instando en ningún caso una reclamación de dinero, sino un pronunciamiento declarativo tendente a determinar la titularidad de un patrimonio. Que habrá de ser adjudicado y liquidado, conformes a las normas legales. Habiendo quedado fijados cuáles son los bienes titularidad de ambos, en régimen de comunidad, e igualmente la fecha que deberá ser tenida en cuenta a los efectos oportunos de liquidación, 31 de diciembre de 1998, cuestión distinta es que sean esos bienes o sea esa fecha, lo que es una cuestión de admisión de hechos y prueba en su caso.

CUARTO.- Antes de examinar el resto de motivos relativos a la cuestión de fondo, procede atendiendo a ella exponer de forma sucinta, eso sí, cuál es la doctrina jurisprudencial sobre las uniones "more uxorio", porque se puede discutir que crearan los litigantes una "comunidad de bienes" o que su intención fuera o no crear un patrimonio común, pero lo que es un hecho indiscutible es la unión existente, que convivían desde hacía más de diez años y que tenían dos hijos en común. A la vez que generaron la creencia externa de ser un matrimonio, en definitiva una familia "al uso", lo que no significa, que su voluntad fuera o que se haya de entender que el régimen económico de esa unión fuera el de la sociedad de gananciales, lo que nunca se ha afirmado por la actora ni se ha pretendido en ningún momento.

Este tipo de uniones, "more uxorio", tienen efectos sobre todo entre las partes, en la convivencia, filiación y sobre todo cuando se produce la disolución o ruptura de la relación, y aunque la Constitución no contempla las mismas, sus normas les pueden afectar, y así lo tiene declarado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo y las Audiencias, directa o indirectamente, en base a los principios de libertad e igualdad, dignidad de las personas y rechazo del trato discriminatorio (Artículos 9 y 14CE ) y más aún al declarar el artículo 39CE la protección de la familia, y no solo es la fundada en el matrimonio sino en este tipo de convivencia.

Ante la falta de legislación, aunque sí existe regulación en diversas Comunidades Autónomas, así la Ley 11/2002 de esta Comunidad de Madrid, lo cierto es que ha sido la jurisprudencia la que se ha ocupado de este tema tratando de dar respuesta a los supuestos concretos que se iban planteando a los aspectos, sobre todo económicos que surgían tras la ruptura más aún cuando, como en este caso, hay hijos comunes. Así el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencias de 29 de octubre de 1997, 10 de marzo de 1998, 27 de marzo y 5 de julio de 2001, 17 de enero y 17 de junio de 2003, 22 de febrero de 2006, 4 de julio de 2007 , entre otras, y en todas ellas ha venido afirmando que las mismas son "una familia natural", con trascendencia jurídica, siendo resumida la situación en la sentencia de 17 de junio de 2003 , de la que fuera Ponente el Magistrado Sr. Corbal, como "... una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste, salvo en algunos de sus aspectos. La conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos, y entre ellos el de la extinción" .

Y la importancia del problema se ha plasmado en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, ahora bien, como indica de forma reiterada el Tribunal Supremo la falta de una normativa positiva concreta que regule los efectos derivados de la extinción de la "unión more uxorio" ha dado lugar a una jurisprudencia "disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos ("falta concludentia"), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes o sociedad irregular, que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporciona remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no reñidas entre sí". Y esas soluciones han sido aplicando el principio de la buena fe, y la sanción del abuso del derecho en correlación con la reliada social, el enriquecimiento injusto, la indemnización de daños y perjuicios, y aplicación analógica del art. 96 en relación con el art. 4.1 CC en relación con la vivienda familiar, principio de protección del conviviente más débil, etc. Lo que en ningún caso se ha aceptado y es jurisprudencia unánime es la aplicación por analogía de las normas de la sociedad de gananciales, pero sin que ello excluya que existiendo voluntad de constituir una comunidad, se apliquen las reglas bien de la comunidad o de la sociedad universal, en su caso y sino existe prueba se puede acudir a la indemnización por enriquecimiento injusto computando a favor del perjudica con la ruptura más que una cantidad mensual, una indemnización total, que fue lo que se hizo en la Sentencia de 17 de enero de 2003 por el Tribunal supremo , solución que fue dada porque no admitiéndose la comunidad no existía prueba ni directa ni indiciaria de su existencia.

Partiendo de lo expuesto la cuestión es si la prueba practicada acredita la existencia de la comunidad de bienes alegada por la actora, o por el contrario la voluntad de las partes, fue mantener sus patrimonios separados.

El demandado, en este procedimiento, ha venido negando la comunidad "more uxorio", se ha de entender, en su aspecto económico, en contra incluso de sus propias alegaciones, al oponer la excepción de "cosa juzgada", la cual no solo, como ya se ha indicado, tiene un aspecto negativo sino positivo. Resultando sorprendente, no tanto la conducta de la demandante a quien se le imputa ser contradictoria a fin de que sea apreciada la Doctrina de los actos propios, sino la del demandado-apelante quien en la instancia afirmaba, página 15 de la contestación, que si bien convivían, y tuvieron dos hijos en común, "... nunca consintieron en crear una verdadera comunidad de vida juntos. No solo evitaron casarse, y formalizar jurídicamente su unión si no que mantuvieron siempre una diferenciación de los bienes de cada uno de ellos, por u lado , y lo común por otro", afirmación que es rotunda, pero que está contradicha por la conducta de ambos a lo largo de los años, y la ulterior, ya referida del demandado, porque si eran tan claras sus conductas y actuaciones, resulta sorprende que ello no se plasmara a la luz pública, así los inmuebles cuya cotitularidad exigió el demandado-apelante; si su intención hubiera sido la que proclamaba en la instancia y reitera al apelar no habría tal discordancia, entre la realidad que se defiende una vez que se produce la ruptura, que no separación, en el año 1998, y la que surge en una intención de hacer en ocasiones coincidir las titularidades externas con los intereses y otras veces al revés, en defensa del interés propio, al margen de lo que era el interés familiar, incluidos los hijos.

Y no solo lo antes referido, folio 288, queda contradicho con la reclamación por el demandado de su titularidad respecto de tres inmuebles que constaban como de titularidad única de la actora en este proceso, Sra. María Rosario , sino por el documento 18 aportado, donde no se distingue entre lo que es de uno y otro, sino que se reseñan los valores de lo que tienen en común, y no se distinguen ingresos, ni se aporta incluso por el demandado pese a la facilidad probatoria respecto de las sociedades y respecto de los bienes declarados comunes en la sentencia, documentos que pudieran desvirtuar lo alegado de contrario, y acreditado tras un examen conjunto de la prueba, más allá de distinguir respecto de cada bien cuál pudo ser la contribución de uno y otro, porque ante la falta de pactos concretos era preciso atender al examen conjunto de la prueba, que evidencia, unido a las conductas de ambos, la realidad de lo declarado probado, que lo ha sido aunque no se reseñe expresamente, no invirtiendo la carga de la prueba, sino atendiendo a lo dispuesto en el artículo 217 LEC en sus apartados no solo 1 y 2 sino 6 . Y ante ello el tribunal una vez determinada la comunidad, la distribución al cincuenta por ciento es consecuencia primero de que en ningún momento se planteó ni se probó que hubiera de hacerse en proporción a la contribución de cada uno de los litigantes, entendida no solo en el aspecto de "puesta en común de dinero" para las adquisiciones, sino de contribución al desarrollo y mantenimiento de la familia, lo que supone valorar no solo el trabajo laboral o profesional, sino también la atención familiar. Y al no haberse hecho ninguna alegación en este sentido ni ponderado por la propia parte demandada, que en la alzada si muestra interés en que en todo caso así debería haberse hecho, la consecuencia, es la prevista en el Código Civil, artículo 393 , por lo que a falta de prueba de las proporciones, se presume común. Y esto es la base de la resolución que se apela.

QUINTO.- El tribunal de instancia una vez reseñada la doctrina jurisprudencial existente sobre esta materia, procedió a excluir de lo que iba a ser objeto de pronunciamiento los bienes inmuebles cuya titularidad fue declarada a instancia del demandado en este Juicio ordinario, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo, de 26 de junio de 2004 , que fue confirmada por la resolución de la Audiencia provincial de Madrid Sección 25.Bis, el 28 de junio de 2004 , que declaró que el actor había acreditado no solo el título de adquisición de dichos inmuebles, sino "que la convivencia more uxorio encerró una conducta concreta de régimen ganancial (cuentas corrientes conjuntas, negociación de adquisiciones por el "esposo", pago de las cuentas conjunta o exclusivo por el "esposo") que permite ... considerar los bienes sobre los que recae este pleito como comunes por mitad", y pasó a resolver sobre el resto de bienes indicados en el hecho segundo de la demanda, incluyendo los bienes de los que eran titulares las dos sociedades creadas por los litigantes pese a no estar en aquel apartado pero sí existir vinculación con las mismas, y se ha de entender que para evitar omisiones que podrían ser alegadas, al referirse a ellos también la actora en su demanda.

De la totalidad de los bienes que la actora afirmaba eran comunes, y una vez excluidos los tres inmuebles objetos del procedimiento del Juicio de menor cuantía antes indicado declaró que no integraban la Comunidad aquellos de los que eran titulares las sociedades "Tasaciones Appraise S.A y Carlos Serrano S.L" al ser personas jurídicas, con personalidad distinta y diferenciada de los litigantes, pronunciamiento que ha devenido firme, e igualmente rechazó que fueran comunes las participaciones en esas sociedades y la vivienda de la Calle Bravo Murillo (pronunciamientos estos dos que han sido objeto de impugnación por la actora, y que será resuelto en último lugar). El resto de bienes consistentes en la vivienda sita en la Avenida de América, saldos y fondos bancarios declaró la comunidad y por mitad, pronunciamientos que no comparte el demandado, que apela porque considera que se ha incurrido en error al valorar la prueba tanto al declarar la comunidad de bienes y ello en base tres motivos genéricos, o por lo menos así deben ser entendidos, como son haber declarado la existencia de "una comunidad more uxorio", no aplicar la doctrina de los actos propios, y no haberse probado cuáles eran los bienes preexistentes, y en concreto por considerar errónea la fijación de la fecha de finalización de la unión extramatrimonial, y haber incurrido en errores al valorar la prueba y aplicar las reglas de la carga probatoria al resolver sobre el inmueble sito en la Avenida de América, titularidad de la cuenta abierta en Credit Suisse y los fondos existentes, tanto al declarar la comunidad sobre todos ellos y atribuir a la actora el cincuenta por ciento.

A través de los motivos genéricos referidos al error al declarar la comunidad "more uxorio" y error al no aplicar la doctrina de los actos propios, lo que hace la parte, es reiterar lo ya expuesto en los motivos anteriores, derivando de las titularidades formales y de lo alegado por la demandada en los procesos "paterno-filiales", en los que no fue objeto nada referido a la relación económica de la pareja, por no ser ello posible, incurriendo en error el apelante cuando afirma que en el proceso tramitado en el Juzgado número 22 ya se fijó "pensión compensatoria", añadiendo incluso a efectos de valorar la actitud de la demandada, que debió en él plantear todo lo referente a la cuestión aquí debatida, porque ello no es posible, dada la inexistencia de matrimonio, quedando limitada la intervención judicial a la protección de los hijos menores comunes, por lo que todo el tema económico de la relación de ambos no fue ni podía ser objeto de litigio, y desde luego, lo manifestado en dicho procedimiento que tenía objeto distinto, no puede ser valorado en los términos que dispone la doctrina jurisprudencial de "los actos propios", como tampoco lo puede ser lo manifestado al contestar la demanda por la Sra. María Rosario , negando la comunidad o cotitularidad de dichos bienes, más aun cuando ello fue rechazado, y así se declaró tal y como ya se ha reseñado, lo que evidencia, que pese a las manifestaciones parciales, e interesadas en cada momento de una u otra parte, la prueba lo que pone de manifiesto es otra cosa distinta, y esa prueba debe ser valorada en su conjunto no aislada ni parcialmente, porque ello llevaría a situaciones absurdas e incomprensibles, no solo en el ámbito civil, sino en otras esferas, que como se dice en más de una ocasión por las partes, pudiera ser de naturaleza "fiscal".

Considera este tribunal que correctamente ha declarado el tribunal de instancia la existencia de un patrimonio común, creado por los litigantes durante su convivencia porque a tal resolución se ha de llegar valorando por un lado la prueba practicada y por otro la falta de actividad probatoria de quien tenía la facilidad para proponerla a fin de acreditar todo lo contrario, la falta de voluntad de crear un patrimonio común. No debe olvidarse que quien afirma que un bien es privativo, de su exclusiva propiedad, es quien tiene la facilidad probatoria, en los términos del artículo 217.6LEC , porque tendrá en su poder los documentos que acrediten lo que afirma, y en concreto respecto del inmueble sito en la Avenida de América, era el apelante quien debería haber primero contradicho lo afirmado en la demanda y acreditado después lo que ahora alega, y nada de esto hizo.

Lo que consta probado es la titularidad a su exclusivo nombre de esa vivienda, pero eso sí la constitución de una hipoteca, que no se negó fuera para pagar el importe de esa vivienda, y cuyas cuotas se abonaron en una cuenta cuyos ingresos y disposiciones no constan que no fueran comunes, sino todo lo contrario, y todo esto unido a la afirmación del propio recurrente de que aquella carga fue por "motivos fiscales", lleva a la consideración de que esta es la razón última de la confusión de titularidad, y pagos, y no la existencia de una voluntad contraria a constituir un patrimonio común, del que forma parte este inmueble.

Está probado que los demandados tras iniciar su convivencia fueron configurando un entramado de cuentas, fondos, sociedades, etc, y adquirieron bienes, cuya titularidad registral era de uno u otro, lo que debe ser valorado teniendo en cuenta que la actora además de prestar servicios como profesional liberal, era funcionaria, y no así el demandado, por lo que lógicamente sus prestaciones o trabajo propio de su actividad profesional sería superior. Y en base a todo ello fueron configurando un patrimonio en el que se confundía el origen de los ingresos y las disposiciones de los mismos, tanto que salvo los ingresos del salario de la actora, no consta quien ingresa los talones en las cuentas, ni quien dispone de los saldos; el demandado que es quien afirma la no confusión de patrimonios, pero sin que esta afirmación se concrete en hechos sobre los que comprobar esa realidad, ni siquiera él mismo lo especifica ni prueba.

La prueba ha de ser valorada conjuntamente, y atendiendo no solo a los apartados 1 y 2 del artículo 217 sino al apartado sexto , y en base a ello, lo resuelto en el Juicio de menor cuantía, y al documento 18 elaborado por el demandado quien en todo momento admitía en ese momento la existencia de esa comunidad de bienes, la conclusión no puede ser otra que los demandados quisieron y formaron un patrimonio común y que no querían, eso sí, exteriorizar por los motivos que fueran, entre otros, quizás, los insinuados a lo largo del proceso -motivos fiscales. Y al no probarse la participación en cada una de los bienes, ni en el global debe entenderse que les corresponden por mitad, artículo 394CC .

Y la fecha de la liquidación es la fijada en la sentencia; es cierto que no se motiva el por qué de esa afirmación, pero ello es, tal y como ya se ha indicado al resolver los motivos procesales, que el demandado no lo negó, no debiéndose por otra parte confundir lo que es el cese de la comunidad de bienes, derivada de la conducta extrajudicial del demandado, con lo acontecido con posterioridad. Por tanto se ha de entender que la comunidad de bienes se extinguió el 31 de diciembre de 1998, y comenzó cuando se inició la convivencia. No siendo preciso para resolver esta cuestión determinar qué bienes eran preexistentes, en cuanto ello no ha sido objeto de debate, tanto que el demandado en ningún momento ha alegado que los bienes objeto de este proceso, ni los del menor cuantía, le pertenecieran o tuvieran su origen en actividades previas a la convivencia, y por tanto a la creación del patrimonio común, por lo que este extremo es irrelevante.

Y por último no es razón para estimar ninguna de sus pretensiones, así archivar el proceso ni absolverle que se haya dejado para la ejecución la adjudicación.

No procede por tanto admitir ninguna de las pretensiones recogidas en el suplico, ni tampoco la de que le sean impuestas las costas a la parte actora por temeridad, porque la misma no se aprecia en ningún caso, y la consecuencia de una estimación parcial de la demanda no es otra que la no imposición de aquéllas.

SEXTO.- Por último procede resolver la impugnación de la parte actora quien discrepa únicamente en dos extremos, uno no haber declarado común las participaciones en las dos sociedades creadas por los litigantes y la cuota que el demandado tiene en la vivienda sita en la Calle Bravo Murillo de Madrid.

Esta última pretensión no procede pero sí la primera. Y ello en primer lugar porque la vivienda de la Calle Bravo Murillo era de los padres del apelante, y no se ha acreditado el desembolso de ninguna cantidad de dinero, lo que impide entender que ha existido una voluntad por parte de quienes eran propietarios de venderle a ella también una cuota, y en ningún caso consta la procedencia de ninguna cantidad de dinero abonada por la misma ya fuera de cuentas propias, si existían en aquellas fechas, no ya después de la ruptura, ni de cuentas comunes integradas por fondos derivados de sus trabajos como profesionales liberales; en consecuencia esta pretensión debe ser rechazada; no así la primera, es decir, la de que sean declaradas comunes las participaciones en las dos sociedades, porque sí es cierto que se suscribieron acciones en proporción diferente, y cuál ha sido la defensa de la actora ante las ampliaciones de capital, al constar formalmente como accionista minoritaria, ahora bien, todo esto no empece un hecho que es la realidad material, que era la creación de una sociedad por quienes convivían que no decidieron contraer matrimonio, no por no formar un patrimonio común, sino que ello pudo ser por muchos motivos, y entre ellos "fiscales", porque este motivo, que es alegado más de una vez por el demandado, puede junto a otros de carácter religioso, social, familiar, etc, ser motivo para no contraer matrimonio, pero ello no significa no querer aparentar serlo y actuar no solo socialmente sino económicamente como tal, en la situación más general, de comunidad de bienes, o sociedad irregular, por interesarles o por comodidad, y si esto no les interesaba debieron preverlo, y pactar o actuar de forma distinta; lo anterior unido a la forma de actuación de las sociedades, como de un todo único, evidencian que frente a lo formal lo material era distinto, la voluntad de ser todo de los dos, y por tanto las participaciones, que no los saldos ni bienes de los mismos, son comunes, y por tanto pertenecen por mitad a ambos.

En consecuencia la impugnación debe ser solo en parte estimada.

SEPTIMO.- Debe imponerse las costas de esta alzada derivadas de la apelación a D. Manuel , artículo 398 LEC , y no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas que traen causa de la impugnación a Dª. María Rosario al estimarse en parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Manuel y ESTIMAR en parte la IMPUGNACIÓN DE Dª. María Rosario , ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado número 71 de Madrid, fechada el 12 de diciembre de 2005, que debe ser revocada en parte, para declarar que las participaciones sociales de las entidades CARLOS SERRANO S.L, y TASACIONES APPRAISE S.A forman junto al resto de bienes incluidos en el fallo de la sentencia de primera instancia, trascrita en el antecedente primero, el patrimonio común formado por los litigantes, correspondiéndoles por mitad las acciones habidas a la fecha de extinción de la comunidad, 31 de diciembre de 1998; confirmándose en lo restante la sentencia de instancia.

Se imponen las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación a D. Manuel , y no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las derivadas de la impugnación debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.