Sentencia Civil Nº 395/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 374/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 374/09

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja

Autos de Divorcio nº 1491/08

SENTENCIA Nº 395/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 1491/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª . Yolanda y demandada D. Evelio , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Antón García y García Mora y dirigidas por los Letrados Sr/a Ruiz Ruzafa y Cámara Simón, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1491/08 , se dictó Sentencia con fecha 30/1/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I. Estimo de forma parcial la solicitud de adopción de medidas provisionales coetáneas a la demanda principal, presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Valero Mora, en nombre y representación de Doña Yolanda contra D. Evelio, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cases Botella ya cuerdo el Divorcio de su matrimonio.

Acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1º) Los litigantes podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejerció de la potestad doméstica.

3º) D Evelio contribuirá e concepto de alimentos a favor de su hijo mayor de edad con la cantidad de 400 euros mensuales, pagaderos los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta corriente que designe la demandada. Esta pensión será actualizada anualmente, una vez publicado el índice de Precios al Consumo anual por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, en la variación que éste experimente.

Se previene al obligado que incumplir esta prestación puede conllevar responsabilidades por delito.

D. Evelio no deberá satisfacer los gastos extraordinarios de matrícula del curso y residencia de su hijo mayor de edad pues no entienden como "extraordinarios" sino como "ordinarios" y comprendidos en los alimentos Impuestos, ni tampoco deberá pagar fianza por 600 euros de la residencia universitaria "Ulyss" por las mismas razones expuestas.

4º) Se atribuye a D. Evelio, la administración exclusiva del negocio familiar, que consiste en la explotación de licencia de taxi de su titularidad, sin rendición de cuentas ni obligación de repartir las ganancias sin perjuicio de lo que se acuerde en fase de liquidación de la sociedad de gananciales.

5º) Igualmente, se atribuye el uso de la enciclopedia de cocina, la de animales y la media vajilla regalo de la madre a ala actora pero no la vajilla completa que seguirá siendo utilizada por el demandado en la vivienda en la que reside. Tampoco la actora deberá entregar pitillera alguna al marido.

Se debe atribuir el vehículo Vokswagen Pasta matrícula ....RRR , a la actora por tanto a dicha parte corresponde su reparación para darle su uso particular. De la misma manera a la parte demandada le corresponderá el pago de las cuotas hipotecarias que pesan sobre la vivienda en la que está residiendo, sin perjuicio de la posterior liquidación del régimen económico matrimonial.

6º) Se atribuye a D. Evelio, el uso de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de la Urbanización DIRECCION001 y el uso de la cochera número NUM001 sita en la c/ DIRECCION002 núm. NUM002, así como el uso de la cochera número NUM001 sita en la c/ DIRECCION002 número NUM002, así como el uso de las plazas de garajes número NUM003 y NUM001 ubicadas en la calle DIRECCION003 número NUM004 . Se atibe a Doña Yolanda el uso de la vivienda sita en la calle DIRECCION004, NUM003 - DIRECCION005, junto con la cochera número NUM006 y el trastero número NUM005 de la misma finca.

7º) Procede conceder pensión compensatoria a favor de Doña Angustia y a cargo de D. Evelio, por la cantidad de 400 euros mensuales durante 5 años desde la fecha de la presente resolución judicial y con efectos a partir del día 1 de febrero de 2009.

8º) D. Evelio contribuirá en concepto de litis expensas con la cantidad de 2000 euros mensuales (tanto APRA el proceso de medidas provisionales como para el presente proceso de medidas definitivas y , en su caso, posterior apelación). Dicha cantidad se tendrá en cuenta en la posterior liquidación del régimen económico matrimonial y deberá la parte actor a rendir cuenta justificada de su gasto y aplicación.

II. Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Dicha Sentencia fue aclarada por Autos de fecha 13 y 19-2-09 , cuyas partes dispositivas dicen, respectivamente:

"I. Procede la corrección parcial de la Sentencia de fecha 30 de enero de 2009 dictada en el proceso, que cuyos puntos ahora designados (sólo ellos) pasarán a tener la siguiente redacción:

"En su Fallo:

3) D. Evelio contribuirá en concepto de alimentos a favor de su hijo mayor de edad con la cantidad de 400 euros mensuales , pagaderos los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada y, a nombre de su hijo mayor de edad. Esta pensión será actualizada anualmente, una vez publicado el Indice de Precios al Consumo anual por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente , en la variación que éste experimente.

Se previene al obligado que incumplir esta prestación puede conllevar responsabilidades por delito.

D. Evelio no deberá satisfacer los gastos extraordinarios de matrícula del curso y residencia de su hijo mayor de edad pues no entienden como "extraordinarios" sino como "ordinarios" y comprendidos en los alimentos Impuestos, ni tampoco deberá pagar fianza por 600 euros de la residencia universitaria "Ulyss" por las mismas razones expuestas.

7) Procede conceder pensión compensatoria a favor de Doña Yolanda y a cargo de D. Evelio , por la cantidad de 400 euros mensuales durante 5 años desde la fecha de la presente Resolución judicial y con efectos a partir del día 1 de febrero de 2009."

"I. Procede la corrección de la Sentencia de divorcio de fecha 30 de enero de 2009 dictada en el proceso, en la cual y en toda ella se deberá sustituir el apartado II, punto 7º por la siguiente redacción:

"D. Evelio, contribuirá en concepto de litis expensas con la cantidad de 2.000 euros (tanto para el proceso de medidas provisionales como para el presente proceso de medidas definitivas y, en su caso, posterior apelación). Dicha cantidad se tendrá en cuenta en la posterior liquidación de régimen económico matrimonial y deberá la parte actora rendir cuenta justificada de su gasto y aplicación"."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada y en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 374/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 17/6/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2009, y Autos de aclaración de la misma de fechas 13 de febrero de 2009 y de 19 de febrero de 2009, dictados por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja, en el Juicio de Divorcio número 1491/2008, que acordando el divorcio de los cónyuges Doña Yolanda y Don Evelio, se alza ante esta instancia de una parte Don Evelio, en solicitud de que se revoque la Sentencia dictada y en su lugar se dicte otra por la que , 1º, se fije un periodo máximo de un año para el pago de la pensión por alimentos a su hijo mayor de edad, que se corresponde con el período máximo en el que deba de residir en la Ciudad de Alicante por motivo de estudios; 2º, se deje sin efecto la pensión por desequilibrio; y 3º, se deje sin efecto la imposición del pago de litis expensas; y se alza de otra parte Doña Yolanda, en solicitud de que se estime íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas de esta instancia al demandado.

SEGUNDO.- Por Doña Yolanda, se presentó demanda de juicio de divorcio contra su esposo Don Evelio , en solicitud de que se declarase el divorcio de los cónyuges, y se fijaran como medidas la atribución del domicilio familiar, ajuar y objetos; pensión de alimentos para el hijo mayor en la cantidad de 400 euros mensuales, y como gastos extraordinarios, 320 euros mensuales de septiembre a junio, importe de la residencia universitaria y mientras siga estudiando el hijo , y la cantidad de la matricula de la Universidad que asciende este año a 848,45 euros , y los correspondientes a cada curso académico mientras siga estudiando el hijo , cuya pensión será actualizada cada año conforme al IPC o índice que lo sustituya, y cuyas pensión y dos gastos extraordinarios deberá atenderlos hasta que el hijo termine los estudios y acceda al mercado laboral y/o viva independiente de su madre; pensión compensatoria a favor de la misma en la cantidad de 1.110 euros mensuales, actualizados anualmente conforme al IPC , o índice que lo sustituya; Administración de la explotación de la licencia de taxi por el esposo hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, quien deberá rendir cuentas anualmente repartiendo las ganancias obtenidas por partes iguales; litis expensas en cantidad de 6.000 euros a cuenta, y disolución del régimen económico matrimonial.

TERCERO.- El Magistrado de instancia , estableció como alimentos para el hijo la cantidad de 400 euros mensuales; atribuyo al esposo la Administración exclusiva del negocio consistente en la explotación de la licencia de taxi sin rendir cuentas ni obligación de repartir ganancias si perjuicio de lo que se acuerde en fase de liquidación de la sociedad de gananciales; atribuyo determinados bienes muebles, y el vehículo a la actora y correspondiendo a la parte demandada el pago de las cuotas hipotecarias, atribuyó el uso de las viviendas como se pedía; estableció como pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 400 euros mensuales durante 5 años, desde la fecha de la resolución judicial y con efectos a partir del día 1 de febrero de 2009, y fijó como litis expensas la cantidad 2000 euros. Y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

CUARTO.- Y se combate por la demandante la Sentencia en los extremos relativos a la pensión del hijo , Administración negocio familiar, pensión compensatoria y litis expensas, y por el padre la duración de la pensión de alimentos para el hijo, la pensión compensatoria y las litis expensas. En definitiva se discute lo relativo a las cuestiones económicas. Dice el artículo 142 del Código Civil, que "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica", y que "Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable". La Constitución española , en su artículo 39.2, distingue entre la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad, y en los demás casos en los que legalmente proceda. Y como es de ver el meritado artículo 142 del Código Civil, prevé la prestación alimenticia por razón de educación e instrucción, para los hijos mayores de edad. Y ello es lógico, pues cualquier formación superior reglada desborda la minoría de edad adentrándose en edad de mayoría para su conclusión, aun cuando el ritmo sea el adecuando en razón de los estudios. Ahora bien. Debe convenirse que en situaciones de normalidad familiar, las soluciones no son las mismas que en momentos de excepción, como es el que resulta del divorcio de los padres , y aun cuando el hijo no deba sufrir las circunstancias que ello impongan, si debe acomodar su situación a la nueva realidad. Notesé que el artículo 146 del Código Civil, establece que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe", y cuando la Ley habla de "necesidades", nos esta advirtiendo de que la cuantía ha de ser la necesaria. Y lo necesario es excluyente, digamos de las comodidades. Por ello, en orden a la cantidad asignada por el Juzgador resulta acertada, y hacemos nuestros los razonamientos que en la Sentencia emplea para la calificación de los gastos y la exclusión de los que se llaman extraordinarios. Como es justo también que estos alimentos se paguen durante todo el tiempo que sea necesario hasta que concluya los mismos , si bien deba limitarse la duración posterior, pues la Sentencia deja los alimentos con carácter indefinido, y una necesaria adecuación impone su limitación. Así pues entendemos que los alimentos del hijo deben continuar hasta dos años más, desde la finalización de los estudios, tiempo que se considera bastante para encontrar trabajo , y dado que los estudios que realiza tienen un espectro laboral amplio dados los tiempos actuales. Procede, pues, en este sentido revocar la Sentencia dictada.

QUINTO.- La Sentencia de instancia, en cuanto la llamada Administración del negocio familiar, atribuyó a Don Evelio , la administración exclusiva del negocio familiar, que consiste en la explotación de licencia de taxi de su titularidad, sin rendición de cuentas ni obligación de repartir las ganancias, sin perjuicio de lo que se acuerde en fase de liquidación de gananciales. Debe partirse de la base de que la esposa y en relación con la licencia de taxi que explota de forma directa el esposo, pide que se acuerde que el esposo, sin perjuicio de que continúe llevando la Administración, le rinda cuentas mensualmente, repartiéndose las ganancias obtenidas a partes iguales entre ambos. Y en este sentido debiendo de partirse de que no estamos en sede de medidas provisionales, (y en todo caso con difícil encaje en el artículo 103.4 del Código Civil ) , sino de medidas definitivas, no puede perderse de vista que no nos hallamos ante un negocio familiar, sino ante el medio profesional de vida del demandado, pues lo realiza personalmente y no a través de asalariados, y cuando en todo caso la petición así pedida, pugna con el hecho de que la Sentencia disolutoria del matrimonio, en este caso por divorcio, hace concluir de pleno derecho la sociedad de gananciales , (artículo 1392.1º del Código Civil ), por lo que a partir la Sentencia ya no hay que repartir los ingresos futuros, y debiendo estarse a lo que se acuerde en la liquidación de la sociedad de gananciales, como el magistrado de instancia dice. Por otra parte la pretensión de la actora de que se le adjudique un tercio de la explotación del taxi, e incluso como contratación de la misma cómo chofer, es desde luego inviable en esta sede, pues su imposición judicial en un proceso de divorcio, es contraria a la actividad mercantil del empresario privado, y la contratación laboral del mismo. Debe pues ser desestimado el recurso en este particular.

SEXTO.- Se ha fijado cómo pensión compensatoria para la esposa , la cantidad de 400 euros mensuales y por tiempo de 5 años. Y esta decisión es recurrida tanto por la actora, que insiste en que la cantidad lo sea de 1.100 euros mensuales y con carácter vitalicio, como por el esposo, que pide se deje sin efecto la pensión compensatoria. Y vaya por delante que desde luego no debe quedarse sin efecto la concesión de una pensión compensatoria, pues es evidente que la esposa debe ser compensada conforme al artículo 97 del Código Civil, ante la evidencia del empeoramiento de su situación anterior. Y a los efectos de la fijación de la pensión compensatoria , debe partirse cuanto menos de un dato aportado por el propio demandado, que es que durante el año 2008 , su beneficio o no superó la suma de 2.229, 90 euros mensuales. Frente a ello se alzan el que en la declaración anual del I.R.P.F., mensualmente, resultan unos ingresos de 4.282,00 euros. En la esposa concurre la dedicación al matrimonio desde hace mas de ocho años, dedicándose en exclusiva al hogar familiar , y por consiguiente, no trabaja por cuenta ajena. El Magistrado de instancia ha fijado la pensión compensatoria en la cantidad de 400 euros mensuales. Y debe decirse, que aun cuando se acredite la cantidad que el demandado dice, -2.229 ,90 euros-, cantidad que en todo caso es contingente, dado que estamos ante un servicio de taxi, y que estamos en la localidad de Torrevieja, en la que es notorio, -y ello no es presunción-, la enorme población que en el largo período estival , a ella acude, lo que no se compadece con escasas ganancias en este medio de locomoción ya tan lejanas en otros tiempos en que apenas se utilizaba este servicio, pero hoy desde luego, no. Y contando con ello, con la declaración del IRPF, el que la pensión compensatoria deba ser fijada en 600 euros mensuales, revisables anualmente conforme al IPC , o índice oficial queda lo sustituya. Pero queda aquí una segunda cuestión que es la de la temporalidad de la pensión. El articulo 97 del Código Civil, redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, establece que la compensación, "podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido". Esta Sala, viene manteniendo el criterio , de que salvo situaciones excepcionales, la pensión compensatoria sea temporal. En el presente supuesto, la demandante, tiene 48 años, y con anterioridad a los últimos 87 años , ha trabado, y no resultan impedimentos físicos que le impidan trabajar, (del informe pericial del Doctor Sergio sólo resultan contraindicaciones para actividades de exceso, y parciales, lo que no agota, ni mucho menos, el espectro laboral). En su consecuencia, procede mantener el límite de duración temporal del percibo de la pensión a durante cinco años, como en la sentencia se acuerda.

SEPTIMO.- Y queda la cuestión sobre las litis expensas que se han fijado en la cantidad de 2000 euros , tanto para el proceso de medidas provisionales , como para el presente proceso de medidas definitivas, y en su caso posterior apelación, ( Sentencia y Auto de aclaración 9 de febrero de 2009 ). El demandado , pide que se deje sin efecto, sobre la base de su capacidad económica, y la demandante, insiste en los 6.000 euros que se dice. En el presente procedimiento, de lo actuado, aparece que la actora solicitó la asistencia jurídica gratuita, y que le fue denegada, (documentos números 23 y 24 de la demanda). Y como esto ha sido así, debe mantenerse la misma , y en la cuantía indicada que se considera bastante, dados los ingresos acreditados del esposo. Y así en este punto debemos desestimas ambos recursos.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de estos recursos, no se aprecian motivos para una especial imposición a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Doña Yolanda y de Don Evelio, contra la Sentencia dictada con fecha 30 de enero de 2009, y sus Autos de Aclaración de fechas de 13 de febrero y de 19 de febrero de 2009, por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia REVOCAMOS la misma en el sentido de que, 1º, los alimentos fijados para el hijo duraran durante todo el tiempo necesario para terminar sus estudios y dos años más; y 2º, la pensión compensatoria para la esposa se fija en 600 euros mensuales; y CONFIRMAMOS en todo lo demás la Sentencia recurrida, y todo ello , sin hacer expresa imposición de las costas de estos recursos a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.