Sentencia Civil Nº 395/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 492/2007 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00395/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7034232 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 492 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 733 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MOSTOLES

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: Abel

Procurador: ANA LLORENS PARDO

Contra: GRUPO INMOBILIARIO CRESPO RUBIO, S.L.

Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 733/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, D. Abel como apelante-demandante, y de otra, Grupo Inmobiliario Crespo Rubio s.l. como apelado-demandado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, en fecha 2 de marzo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda planteada por el Procurador Don Fernando Ortega Blanco, en nombre y representación de DON Abel , contra GRUPO INMOBILIARIO CRESPO RUBIO, S.L. debo absolver a la demandada de la pretensión contra ella deducida e imponiendo al actor las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechaza el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada que queda sustituido por el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. En cuanto al resto de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Datos relevantes para la resolución de la controversia.

Don Julián y su esposa doña Celia eran dueños o propietarios, cuando menos, de las siguientes fincas que figuran inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad:

1ª. Huerta con agua de pie al sitio del arroyo de la Vega de dos fanegas y dos celemines, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM000 , libro NUM001 de Villaviciosa de Odón, folio NUM002 , finca NUM003 inscripción NUM010 (figura en el Catastro de Villaviciosa de Odón como la parcela NUM004 del Polígono NUM005 ).

2ª Viña al barranco Hondo de siete aranzadas inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM000 , libro NUM001 de Villaviciosa de Odón, folio NUM006 , finca NUM007 , inscripción NUM010 (figura en el Catastro de Villaviciosa de Odón como la parcela NUM008 del Polígono NUM009 ).

Don Julián fallece el día 19 de agosto de 1943 y doña Celia muere el día 5 de agosto de 1946. Al parecer habían otorgado testamento que fue destruido durante la Guerra Civil.

Le sobreviven sus 8 hijos, don Luciano, don Estanislao, don Francisco, doña Modesta, doña Inés, doña Jesusa, doña Gregoria y don Baldomero. Los cuales, como herederos abintestato, pasan a integrar la comunidad hereditaria del caudal relicto de sus difuntos padres. No llevándose a cabo jamás la partición hereditaria de la comunidad.

Al parecer, tras sucesivas transmisiones mortis causa, la comunidad hereditaria pasa a estar integrada por 39 personas, una de las cuales es el demandante don Abel y otra su hermana doña Graciela .

Continúa sin llevarse a cabo la partición de la comunidad hereditaria.

Entre los días 7 y 8 de febrero de 2006 se celebran siete contratos privados de compraventa en los que figura como comprador la persona jurídica denominada Grupo Inmobiliario Crespo Rubio s.l. y vendedores 37 de los miembros de la comunidad hereditaria (todos menos el demandante y su hermana). El objeto de las siete compraventas, tal y como se puede leer en los documentos que figuran incorporados a las actuaciones, no son las cuotas hereditarias de los vendedores sino las participaciones indivisas de bienes del caudal relicto, en concreto de la "huerta con agua de pie al sitio del arroyo de la Vega" y "la viña al barranco Hondo".

El día 18 de mayo de 2006 el demandante adquiere pleno conocimiento de la existencia de los siete contratos de compraventa.

El día 16 de junio de 2006 don Abel presenta demanda contra Grupo Inmobiliario Crespo Rubio s.l. en la que ejercita la acción de retracto de coherederos (artículo 1.067 del Código Civil ), haciendo alguna referencia al de comuneros (artículos 1.522 y 1.524 del Código Civil ) y suplicando que se declare haber lugar al retracto sobre la participación indivisa del 96,409% de la huerta y del 7,142% de la viña.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda e impone las costas al actor.

TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se denuncia, con carácter subsidiario, una infracción de normas o garantías procesales para que se decrete la nulidad, retrotrayéndose las actuaciones a la audiencia previa de este juicio ordinario.

Este motivo de apelación tiene que decaer, pues, en la tramitación del proceso en la primera instancia, se ha observado lo dispuesto en el artículo 416 apartado 1 circunstancia 5ª en relación con el 424 apartado 1, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues la parte demandada no opuso la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca ni el Juzgador tenía que apreciar de oficio la falta de claridad o precisión de la demanda en la determinación de las partes o en la pretensión deducida, pues la demanda es clara y precisa en la determinación de las partes y en la pretensión deducida. Siendo una cuestión completamente distinta que el Juzgador de instancia, para argumentar la desestimación de la demanda, ponga de manifiesto que su suplico es el propio de un retracto de comuneros y no de coherederos.

Por lo demás la sentencia que desestima totalmente la sentencia es exhaustiva y congruente y está motivada, por lo que no se infringe lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Pues el fallo desestimatorio no proviene de una clara alteración o cambio del soporte fáctico de la acción ejercitada ni de acoger una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio. Y por otro lado expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la adopción de ese concreto fallo decisorio.

CUARTO.- Dispone el artículo 1.521 del Código Civil que: "El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago".

Uno de los retractos legales es el de coherederos, al que se refiere el artículo 1.067 del Código Civil , al decir que: "Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber".

Otro de los retractos legales es el de comuneros al que se refiere el artículo 1.522 del Código Civil , al decir que: "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos; Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común". Y el párrafo primero del artículo 1.524 del Código Civil al indicar que: "No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta".

Señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 214/1998 de 3 de marzo de 1998 (R.J. Ar. 1127) que: "Una cosa es que el retracto de coherederos se inspire en el retracto de comuneros y responda a una misma idea fundamental, y otra distinta es que se trate de instituciones fungibles e intercambiables", que no lo son.

En el presente caso, la acción que se ejercita (por si alguna duda hubiera, la disipa el demandante en el escrito de interposición del recurso de apelación) es la relativa al retracto de coherederos y no al retracto de comuneros.

La acción ejercitada no puede prosperar porque, para la procedencia del retracto de coherederos, no solo basta con que, estando vigente la comunidad hereditaria por no haberse practicado la partición (que, según el artículo 1.068 del Código Civil , confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le han sido adjudicados), se hubiere llevado a cabo, por alguno o algunos de los coherederos, una venta, sino que, además, es imprescindible que, el objeto de esa venta, hubiera sido la cuota hereditaria de la que es titular el coheredero vendedor. De tal manera que el retrayente se subrogue en una cuota hereditaria vendida a un extraño. En consecuencia, la venta por alguno o varios coherederos, antes de hacerse la partición y vigente la comunidad hereditaria, de un bien concreto de la herencia o de una participación indivisa del mismo no habilita a los demás coherederos para acudir al retracto de coherederos, ya que el objeto de la venta no ha sido la cuota hereditaria. Ello no quiere decir que el coheredero que no ha vendido carezca de acción alguna respecto de esas ventas, claro que la tiene, pero no es la relativa al retracto de coherederos (véase al respecto las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991, R.J. Ar. 3704; 8 de mayo de 1989, R.J. Ar. 3673; 13 de septiembre de 1988, R.J. Ar. 6686; 11 de abril de 1953, R.J. Ar. 1262 ).

Señala la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1992 (R.J. Ar. 3896) que la acción de retracto ha de dirigirse necesariamente contra el comprador, que es quien, si triunfa, va a sufrir la subrogación en su posición de parte en el contrato a favor del retrayente; De ahí que éste no necesite demandar al vendedor también para que la relación procesal se constituya debidamente, como tendría que suceder si el retracto supusiese la resolución del contrato de venta con recuperación del dominio por el enajenante siendo éste quien habría de transmitir al retrayente; Ahora bien, nada obsta para que el vendedor intervenga si lo desea en el proceso de retracto" (en el mismo sentido sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1950; 1 de diciembre de 1953; 11 de mayo de 1965 ). Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, en el presente caso, en el que se ejercita la acción de retracto, solo se demanda al comprador sin que los vendedores hubieran intervenido como parte en el proceso. Pues bien, en un proceso en el que no han intervenido los vendedores como partes litigantes, no se puede cambiar el objeto del contrato que éstos habían celebrado. Basta con leer los documentos privados incorporados a los autos en los que constan los contratos de venta para comprobar que su objeto no son las cuotas hereditarias sino participaciones indivisas de bienes concretos de la herencia. El significado literal de los términos empleados en la redacción de esos documentos no deja lugar a duda alguna. Lo único que cabría sería considerar esos contratos de venta de participaciones indivisas de bienes concretos de la herencia simulados encubriendo una venta de cuotas hereditarias (artículo 1.276 del Código Civil ), pero, para ello, tendría que haberse demandado a los vendedores además del comprador.

Tal y como se desprende del artículo 1.521 del Código Civil , el efecto del retracto legal es la subrogación del retrayente en la posición del comprador dentro del mismo contrato que éste ha celebrado. Han de respetarse, de manera íntegra y total, los términos del contrato celebrado, procediendo, tan solo, a sustituir al comprador por el retrayente. En el presente caso los términos del contrato muestran la venta de participaciones indivisas de bienes concretos de la herencia, y, en este contrato y no en otro distinto (con objeto diferente), tendría que subrogarse el demandante. Pero resulta que el actor lo que ejercita es un retracto de coherederos que solo le permite subrogarse en la venta de una cota hereditaria y no en la venta de participaciones indivisas de bienes concretos.

QUINTO.- En el último de los motivos del recurso de apelación se impugna el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia que se imponen a la parte demandante.

El motivo de apelación tiene que ser acogido.

Es de aplicación el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y, aunque la parte demandante ha visto rechazada totalmente su pretensión, no procede imponerle las costas porque el caso presentaba serias dudas de derecho. Serias dudas de derecho que se derivan de la existencia de sentencias de Audiencias Provinciales que estiman pretensiones similares a la deducida o en las que se vierten argumentaciones que dan pie para creer en la prosperabilidad de una acción como la deducida.

SEXTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse, en parte (el pronunciamiento relativo a las costas ocasionadas en la primera instancia), el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Abel debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2007 por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles en el juicio ordinario número 733/2006 del que la presente apelación proviene en el único y exclusivo extremo relativo al pronunciamiento de las costas de la primera instancia que quedará sustituido por el siguiente: "Las costas de la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad"; Manteniéndose en todo lo demás inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.