Sentencia Civil Nº 395/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 369/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 369/2010

ORDINARIO NUM. 578/2008

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 22 de octubre de 2010.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Romulo , representado por la Procuradora Sra. García Díaz y defendido por el Letrado Sr. Díaz García, en el Rollo nº 369/2010, derivado del Ordinario 578/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell , al que se opuso Lina , representada por la Procuradora Sra. Buñuel y defendida por el Letrado Sr. Folque.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Lina contra Romulo referida en el encabezamiento de esta resolución, y, en su consecuencia, condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 37.193,43 euros, más los intereses legales recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, así como al pago de las costas procesales de la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Romulo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Lina se formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación invoca la nulidad de las actuaciones y solicita la retroacción de las mismas al juicio en primer instancia, al no haberse accedido por el Juez a quo a la suspensión del mismo al no poder comparecer el perito que había emitido el informe de la parte demandada, lo que se tradujo en la privación de la prueba propuesta y admitida, generándole ello indefensión

SEGUNDO.- De las actuaciones resulta acreditado que:

La parte demanda propuso en la audiencia previa la prueba de un informe pericial aportado con la contestación de la demanda, informe emitido por dos técnicos, el Sr. Darío , arquitecto, y el Sr. Imanol , arquitecto técnico, que lo habían emitido conjuntamente, sin que del contenido del documento se derive, como invoca el apelante, que uno, el segundo, lo había realizado y el otro se había limitado a darle el visto bueno, circunstancia que tampoco consta acreditada en autos en modo alguno.

En la audiencia previa, celebrada el 29/6/2009, se propuso por la demandada apelante la prueba del informe técnico aportado y se solicito la citación de los técnicos autores como testigos para que lo ratificasen y aclarasen, pruebas que se acordaron como pertinentes, señalándose para el juicio la fecha de 22 de septiembre de 2009.

El día del juicio, al comienzo del mismo, se presentó por la defensa de la parte demandada una certificado de un centro hospitalario que refería el ingreso en el mismo, el 15 de septiembre de 2009, de la niña Ofelia para recibir tratamiento médico, sin especificar ni causa ni características ni duración del tratamiento, y se solicitó la suspensión del juicio por imposibilidad del testigo, Imanol , de asistir al mismo, pretensión que fue desestimada por el Juez a quo, y recurrida fue confirmada, lo que motivo protesta de la parte. El otro testigo propuesto por la demandada no acudió al juicio.

La demandada no reiteró la practica de la prueba como diligencia final y tampoco solicitó en la apelación la práctica de la prueba en segunda instancia, limitándose a plantear como único motivo de apelación la nulidad de las actuaciones.

TERCERO.- Para resolver respecto de la nulidad solicitada debemos partir de que el art. 459 de la LEC dispone que se ha de citar los normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefinición sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denuncio oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; a lo anterior el art. 465 agrega que no se declarara la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia.

Respecto de la indefensión debemos señalar que no es un concepto meramente retórico o formal, sino que, para ser estimada su presencia es preciso que ésta sea material, real y efectiva, pues sólo así podrá ser considerada constitucionalmente relevante, e incumbe a la parte recurrente justificar que la indefensión es real, y ponerla en relación con el caso concreto y con los términos del debate, siendo conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan" ( SSTC 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ) y que "el deber de diligencia del órgano judicial no debe entenderse en términos tan amplios como para excusar la propia negligencia del destinatario de la comunicación ( SsTC 80/1996 , 81/1996 , y 82/1996 ) o un comportamiento del mismo contrario a la buena fe ( SsTC 78 /1993 , 100/1994 , 227/1994 y 160/1995 ). Al mismo tiempo se ha de recordar que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado sino instrumental, para la práctica de las que sean pertinentes en el caso concreto, entendiendo la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi - sentencias de 3 de octubre de 2006 EDJ 2006/275385 y de 8 de febrero de 2007 EDJ 2007/7301-; por ello el recurrente debe justificar la utilidad de la prueba no practicada para defender su posición procesal y su petición, es decir, como también señalan las sentencias citadas, la demostración de que la práctica de la prueba inadmitida tiene importancia y relevancia suficiente para modificar el sentido del fallo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante sobre la necesidad de que la denuncia de la irregularidad requiere agotamiento de las vías de recurso, y que no puede alegar indefensión quien no utilizó los recursos legales ( Ss. 284/93, de 22 de marzo EDJ 1993/8517 y 804/93 de 21 de julio , entre otras muchas).

Partiendo de lo referido es procedente señalar que el recurrente invoca que no se accedió a la suspensión del juicio y se le privo de la práctica de la prueba propuesta, que califica de pericial cuando lo propuesto fue una testifical, sin indicar en modo alguno cuales fueron los preceptos supuestamente infringidos por le órgano judicial, a lo que debemos agregar que en modo alguno justificó la imposibilidad del testigo incomparecido para asistir al juicio, pues lo único que la defensa de la demandada acreditó fue que una supuesta hija del testigo recibió asistencia hospitalaria el día 15, cuando el juicio estaba señalado para el 22 de septiembre, lo que en modo alguno cabe estimar que constituya, por sí solo, una prueba de imposibilidad de concurrir al juicio, pues, con no ser el testigo el enfermo, tampoco cabe estimar acreditado que lo estuviese su hija y que ello le impidiese acudir a la citación judicial.

Con independencia de ello, debemos destacar que la prueba de la que se dice privada la parte apelante fue una testifical para ratificar y aclarar un dictamen pericial aportado con la contestación, ratificación a todas luces innecesaria, pero es que además tratándose de un informe firmado por dos técnicos bastaba la concurrencia de uno de ellos, ambos propuestos como testigos, para aclararlo en debida forma, extremo, él de las aclaraciones, que tampoco se acredita ni se determina en que había de ser aclarado, lo que repercute en la necesidad de acreditar la indefensión real sufrida. Lo cierto es que ninguno de los testigos comparecieron y, al parecer, imposibilitado de hacerlo únicamente estuvo uno de ellos.

Por último, la prueba pudo solicitarse como diligencia final y no se hizo, pudo solicitarse en esta segunda instancia y tampoco se hizo.

Por lo referido se impone el rechazo de la apelación dado que la pretendida indefensión ni fue acredita ni es imputable a la actuación del órgano judicial sino a la pasividad o desacierto de la parte recurrente.

CUARTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Romulo contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.