Sentencia Civil Nº 395/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 542/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00395/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2011

SENTENCIA Nº 395

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, constituida como órgano unipersonal por el Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR, los Autos de JUICIO VERBAL 0000427 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.5 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, la entidad AMENGUAL PERELLONS 2006, S.L, representada por el Procurador de los tribunales, D. JERONI TOMÁS TOMÁS, y asistida por la Letrado D. MÓNICA GONZÁLEZ PÉREZ, y como parte demandante apelada, D. Hilario , representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL, y asistido por el Letrado D. CRISTOBAL RIPOLL SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.5 de INCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2010 , cuyo fallo dice: "Estimar totalmente la demanda interpuesta por D. Hilario , representado por la Procuradora Dª. Juana Mª. Serra Llull, contra Amengual Perellons 2006 S.L., representada por la Procuradora Dª. María Costa Ribas, y, en consecuencia, condenar a la demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de novecientos cuarenta y un euros con Noventa y Dos céntimos (941,92), con sus correspondientes intereses legales, calculados desde la interposición de la demanda hasta su total pago e imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la presente.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En esta litis, D. Hilario ejercita una acción de responsabilidad extracontractual contra la entidad Amengual Perellons 2.006 SL por un importe de 941,82 euros, que, a su vez se corresponde con el coste de dos manos de pintura en la fachada de una casa de su propiedad sita en la CALLE000 de Alcudia, que fue manchada con salpicaduras de cemento u hormigón en la fachada, en el curso de unas obras promovidas por la entidad demandada en la casa sita enfrente de la indicada.

La entidad demandada se opone alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, prescripción de la acción y exceso en la suma reclamada.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y dicha resolución es apelada por la representación de la demandada en petición de nueva sentencia que estime la excepción de prescripción de la acción, con lo cual la controversia de esta alzada se circunscribe a la dicha cuestión, quedando conformadas las demás.

La demandada en su contestación alega la prescripción de la acción por transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 1.968.2 de la LEC , que se computaría desde el mes de febrero de 2.008 -fecha en que como más tarde se produjeron las salpicaduras desde una hormigonera utilizada en la obra-, y la primera reclamación sería a inicios del año 2.010 con los correos electrónicos enviados por el Abogado del demandante a un administrador o socio de la entidad demandada, con lo cual habría transcurrido más de un año sin reclamación alguna En la sentencia de instancia, tras la cita de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre interpretación cautelosa y restrictiva de la prescripción, argumenta que carece de credibilidad que los demandados conociesen la reclamación un mes antes de que les llamase el Abogado del demandante D. Cristóbal Ripoll, a principios del año 2.010; que el perito acude a valorar los daños causados el 27.10.2.009 y dice que el asegurado ha reclamado en muchas ocasiones a la constructora, lo que acredita que las reclamaciones del demandante se sucedieron en forma verbal, y al no obtener satisfacción por tales reclamaciones el Abogado remitió diversos correos electrónicos a la parte demandada.

Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada en reiteración de su argumentación y en disconformidad con la fundamentación de la sentencia de instancia, y reseña que la acción ya estaba prescrita en la fecha del peritaje -octubre de 2.009-; que aquí no se entabla ninguna acción por culpa contractual. Por la representación del demandado se solicita la confirmación de la sentencia de instancia y se alude al reconocimiento de deuda como fundamento de una obligación independiente.

SEGUNDO .- La determinación del "dies a quo" puede plantear problemas tratándose de unas salpicaduras de hormigón o cemento en la fachada de una casa vecina en el curso de una obra, que pudo repetirse durante algunos días, pero, en todo caso, lo sería cuando se finalizó la obra, y ello acaeció en marzo de 2.008, tal como señala un informe de un arquitecto de la obra, y es reconocido en prueba de interrogatorio por el demandante, si bien a preguntas de su Abogado dijo lo mismo, pero un año más tarde -marzo de 2.009-. Examinadas las actuaciones no se aprecia ningún acto con eficacia interruptiva hasta los correos electrónicos aportados, el primero de los cuales es de 5 de enero de 2.010. Discrepo de la sentencia de instancia en el argumento de que pueda considerarse como tal la realización de una prueba pericial en octubre de 2.009, fecha en la que también ya habría prescrito la acción; y tampoco que en el peritaje se diga que el ahora demandante reclamó varias veces a la ahora demandada, pues corresponde a dicha parte actora el acreditar tales requerimientos extrajudiciales de reclamación en forma verbal, y sus simples manifestaciones en prueba de interrogatorio no pueden considerarse como tales. Comparto el razonamiento de que es difícil creer que antes del día 5 de enero de 2.010 no hubiere queja alguna, pero a la parte demandada le corresponde la acreditación de tales quejas o reclamaciones, y no lo ha hecho. Por ello, con tales argumentos correspondería la aplicación de la excepción de prescripción.

No obstante ello, la sentencia no refiere la importancia que puedan tener los dos reconocimientos de deuda efectuados por socios de la entidad demandada en los correos electrónicos, en cuestión que, ciertamente no se planteó en primera instancia, si bien no se dio trámite de conclusiones, ciertamente, no previsto en la ley, lo que provoca que la cuestión se plantee por primera vez en esta segunda instancia, si bien la representación de la demandada recurrente ya prevé su alegación por cuanto refiere que no se ha ejercitado ninguna acción fundada en culpa contractual.

La parte actora ha incorporado a las actuaciones dos correos electrónicos remitidos por dos socios o administradores de la entidad demandada al Abogado del actor D. Cristóbal Ripoll, en el curso de una correspondencia cruzada entre ambos, actuando el primero como Abogado del ahora demandante. En el primero de ellos, en fecha 5 de enero de 2.010, se dice que "He hablado con el socio y sí también está de acuerdo, que Amengual Perellons 2.006 sí se compromete en un plazo de dos meses pintarle los desperfectos ocasionados a D. Hilario . Gracias.". Esta oferta es aceptada en otro correo. En la segunda, de 2 de marzo de 2.010 se dice "Hola, esta semana los pintores tienen que ir a hablar con este señor para quedar".

En estos dos correos, uno complemento del otro, se reconoce la obligación y contiene un compromiso de asumir los gastos.

Considero que este reconocimiento de la obligación efectuado en fecha en la que habría prescrito la acción, puede considerarse de dos maneras, o como una renuncia tácita a una prescripción ganada, ya que dada la no muy relevante cuantía de la reclamación, y el hecho de los socios o administradores de la demandada quieran llevarse bien con un vecino, no alegan prescripción alguna, y se obligan expresamente a reparar la fachada, siquiera lo sea una vez prescrita la acción. Al mismo tiempo, también puede considerarse como una obligación autónoma, un contrato entre las partes, siquiera lo sea para evitar para la ahora demandada los gastos de una demanda judicial.

Sobre esta cuestión, la ya antigua STS 6 abril de1.974, en supuesto análogo, considera que se operó " un reconocimiento de deuda, negocio jurídico que se califica como abstracto e independiente, razones que llevan a estimarlo como fuente del derecho que se reclama y que purga las taras que pueden oponerse al mismo, por vía de prescripción, debiendo, en todo caso, apoyarse la misma a partir de la fecha del reconocimiento efectuado...... la tesis, según la cual el reconocimiento de deuda no sólo interrumpe el plazo prescriptivo, sino que cambia su duración que a partir del reconocimiento es el de quince años, sería correcta si tal reconocimiento constituyese una novación de la relación obligatoria, porque en tal caso, extinguida la primitiva obligación y sustituida por otra distinta, habría que atender a la naturaleza de la nueva obligación a todos los efectos y esto sucede en el caso actual...."

En el mismo sentido la STS 17.09.1.991 , alegada por la parte apelada, al calificar como renuncia tácita a la prescripción el reconocimiento en acto de conciliación del hecho generador del daño y del derecho a ser indemnizado .. " suponen un acto voluntario de reconocimiento de deuda, que al devenir en una obligación personal -aparte la renuncia tácita de la prescripción señalada por el Juzgador de Instancia- sólo está sujeta al plazo de prescripción establecido con carácter general en el artículo 1.964, 2.º inciso, del Código Civil , puesto que esa obligación personal, inicialmente originada según lo previsto en el último inciso del artículo 1.089 del Código Civil , por virtud del reconocimiento de deuda que ha sido declarado probado según la valoración dada por el Juzgador de instancia al acto de conciliación de 31 de octubre de 1980 -Y no desvirtuada en este recurso- comporta el establecimiento de una obligación independiente según los dictados de los artículos 1.082, 1.256 y 1.258 del Código Civil, y 476 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 63. Reconocimiento de deuda que funda una obligación independiente ( sentencias de 8 de marzo de 1956 y 18 de octubre de 1985 )."

La STS 17 julio 2.008 admite un supuesto de que con el reconocimiento operado supone una renuncia a la prescripción, tácita, pero inequívoca, llegando a considerar que el cambio de opinión ulterior contraviene la doctrina de los actos propios.

La SAP Pontevedra de 16 junio 2.010 considera una situación análoga a la de esta litis como una renuncia a la prescripción y a dejar subsistente la deuda entre ambas partes, y refiere las SSTS de 6 de abril de 1974 y 21 de diciembre de 1988 , que " subrayan que el reconocimiento de la deuda, posterior a la prescripción liberatoria del deudor, mantiene viva la acción enderezada a la exigencia de su efectividad, pero no en razón a la eficacia interruptiva del acto, sino a la implícita renuncia por él de la prescripción ganada, con o sin novación del primitivo título obligacional ."

En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y siquiera sea por otros fundamentos distintos a los expuestos en la sentencia de instancia, procede desestimar dicho recurso de apelación al considerar que tales correos electrónicos en los que con toda claridad se obligan a efectuar las obras de pintado de toda la fachada, y emitidos una vez habría prescrito la acción, suponen una renuncia tácita a una prescripción, aparte de que pudieran considerarse como una obligación autónoma, obviamente no prescrita.

TERCERO .- Con respecto a las costas, este Magistrado hace uso de la facultad que le confiere el artículo 394.1 de la LEC de no efectuar expresa imposición de costas por serias dudas de hecho o de derecho, atendido el cambio de fundamentación de este recurso en relación con el reseñado en la sentencia de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de la entidad Amengual Perellons 2.006 SL, contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca , en los autos de juicio verbal, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBO CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a Magistrado que la dictó. Doy fe.