Sentencia Civil Nº 395/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 76/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

0 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00395/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 76/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Presidente

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Filiación, Menores e Incapacidad (Jurisdicción Voluntaria Nº 590/10) , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 76/2011 en los que aparece como parte APELANTE: _-D. Javier -, con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 A Coruña, representado por el Procurador Sr/a. FERNÁNDEZ DIÉGUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. ROMERO LÓPEZ; y como APELADOS: -DÑA. Laura , con D.N.I. Nº NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION001 , Nº NUM004 -Portal A- NUM005 A Coruña, representada por el Procurador Sr./a RODRÍGUEZ SIABA y bajo la dirección del Letrado Sr./a DE LA MONTAÑA MIGUÉLEZ; y el MINISTERIO FISCAL, sobre controversia en el ejercicio de la patria potestad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARIA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 16 de julo de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: En la presente controversia en el ejercicio de la patria potestad entre Doña Laura representada por el Procurador Don Domingo Rodríguez Siaba y Don Javier , representado, por la Procuradora Doña Eva Fernández Diéguez, acuerdo: atribuir la potestad para decidir el traslado del domicilio de la menor de A Coruña a Ponferrada, y el centro escolar, de la hija de los litigantes, a la madre, Doña Laura ".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Javier , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Fernández Diéguez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 22 de febrero de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Fernández Diéguez, en nombre y representación de D. Javier , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Rodríguez Siaba, en nombre y representación de D./ña. Laura , en calidad de apelada. Es parte como apelado el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por escrito de fecha 28-2-11 y por la procuradora Sra. Fdez Diéguez se interpone recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 22-2-11. Por Decreto de fecha 16-3-11 se acuerda estimar el recurso de reposición, dejando sin efecto un párrafo de la diligencia de ordenación. Por Auto de fecha 23-Marzo-11 no ha lugar al recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de fecha 18 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el día 12 de Julio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia se alza el demandado por entender que la citada resolución vulnera el art. 24.1 C.E . en relación con los arts. 183 y 188 de la L.E.C ., al no haber accedido la Juez de Instancia a la suspensión del Juicio solicitada, solicitud que se hallaba justificada al hallarse la parte aquí recurrente enferma; se alega la existencia de litispendencia por lo que se han vulnerado los arts. 416.2 y 560 L.E.C .; inadecuación de procedimiento vulnerándose con ello los arts. 416, 517 y 776 L.E.C . en relación con el art. 156 Cg . Civil; y vulneración del principio "favor filii"; por lo que se solicita la estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada acordando que no ha lugar a otorgar a la madre la patria potestad en exclusiva para decidir el traslado de la menor de La Coruña a Ponferrada y al centro escolar donde haya de estudiar, mandando la escolarización de la menor en la Coruña en el Centro "Eusebio da Guarda", o en su defecto en cualquier otro Centro Público y subsidiariamente se declare el sobreseimiento de las actuaciones o la nulidad de las mismas.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada ha de tenerse en cuenta por razones lógicas al resolver antes que las otras cuestiones expuestas la referente a la nulidad de actuaciones planteada al no haberse accedido a la suspensión del juicio una vez justificada la imposibilidad de comparecer a su celebración.

Examinadas las actuaciones ha quedado demostrado que en principio el demandado había sido citado personalmente para la celebración del juicio que tendría lugar el 7 de Julio de 2010, habiéndose solicitado por éste el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, motivo por el que la vista se pospuso para el día 15 de Julio. Conociendo la fecha de la celebración del juicio emprende un viaje y hallándose en Pamplona contrae una enfermedad por la que tiene que ser ingresado, como así ha quedado acreditado por medio del certificado médico obrante en autos (folios 41 y 42) procedente del Servicio de Salud, Hospital Virgen del Camino, de fecha 13 de Julio en estado febril (38,5), siendo diagnosticado de gastroenteritis aguda y deshidratado, pudiendo durar el cuadro un mínimo de 24 h. tras lo cual empezaría la mayoría o alargarse 48 o 72 horas, o más, aconsejándole entre otros extremos, reposo en su domicilio hasta que ceda el cuadro, así como control médico.

Ante dicha circunstancia en que se encontraba el demandado el día 13 de Julio, y la recomendación médica de guardar reposo, ello está en contradicción con el desplazamiento que supondría el desplazarse desde Pamplona a La Coruña para estar en esta ciudad el día 15, dado su estado de salud válidamente justificado.

Sin que pueda atribuírsele causa alguna al mismo que justifique el no acceder como así ocurrió a la suspensión del juicio, que días antes, el demandado fuese conocedor de la celebración del juicio y aun así se ausentase de la ciudad donde se iba a celebrar, pues no se le puede exigir que permanezca en ella a la espera de su celebración, el hecho de que días antes viajase fuera de la ciudad no es motivo para no acceder a la suspensión y sí lo es, el que, como ha quedado justificado hubiese contraído una enfermedad que le obligó a ser hospitalizado, habiendo sido dado de alta el día 13 de Julio, sin embargo se le aconseja reposo en su domicilio, toda vez que el cuadro que presentada puede durar 24 h., pasadas las cuales puede haber mejoría, o alargarse 48 o72 h; son razones suficientes que justifican la suspensión (art. 183 y 188, ambos L.E.C .) y al no haberse acordado así se impone la nulidad de las actuaciones desde la fecha de la celebración de la vista sin su presencia, toda vez que a pesar de hallarse representado por Procurador y defendido por Letrado, las mismas circunstancias le impidieron ponerse en contacto con dichos profesionales, así como por las cuestiones que en la vista se iban a dilucidar.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la materia que aquí se trata, no se hace una expresa imposición de las costas causadas.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña resolviendo el Juicio Nº 590/10 en fecha 16- Julio-2010 , debemos declarar y declaramos la Nulidad de lo actuado desde la vista celebrada el 15 de Julio de 2010, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento anterior a su celebración y continuar el juicio por los trámites correspondientes; todo ello, sin hacer expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.