Sentencia Civil Nº 395/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 550/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00395/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 550/2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 395/11

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiuno de Noviembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1295/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 550/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Jenaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN VICTORI NO REGUEIRO MUÑOZ, como parte apelada, Dª Sagrario y D. Sixto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, y como demandado D. Ambrosio ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30/6/10 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que se estima en parte la demanda interpuesta por DÑA. Sagrario y D. Sixto , representados por el Procurador D. José Paz Montero contra D. Ambrosio , representado por la Procuradora Dña. María Pardo Valdés y contra D. Jenaro , representado por el Procurador D. Victorino Regueiro Muñoz.

Se condena a D. Ambrosio a abonar a DÑA. Sagrario y D. Sixto la cantidad de cuatro mil ochocientos euros (4.800.-€), más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Se condena a D. Jenaro a abonar a DÑA. Sagrario y D. Sixto la cantidad de cinco mil doscientos euros (5.200.-€), más el interés legal desde la interposición de la demanda.

No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jenaro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día quince de junio de dos mil once, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Los demandantes reclamaron la devolución de las cantidades abonadas al arquitecto Sr. Ambrosio , a quienes habían encargado un proyecto de segregación de una finca, y al aparejador Sr. Jenaro , a quien solicitó un levantamiento topográfico y proyecto básico de ejecución de una vivienda unifamiliar en dicho lugar, si bien la negociación había sido conjunta para proyectar y ejecutar la vivienda. El Sr. Ambrosio , si bien había alegado cuestiones de índole temporal, de sucesivos planes, rectificaciones y presentación de material, fue condenado en la sentencia apelada a reintegrar a los demandantes la cantidad percibida de 4.800 € más intereses, habiéndose conformado con ese pronunciamiento.

El Sr. Jenaro , que es el que interesa a efectos de esta resolución, había alegado que él no había realizado el proyecto de segregación, sino que sólo concluyó los trabajos de tipo topográfico y de colaboración en el proyecto del Sr. Ambrosio , siguiendo las indicaciones de la propiedad sobre los límites, pero sin tener a la vista los títulos, y que no había tenido participación después del visado del proyecto el 7/3/2005, sin que de su actuación se derive la denegación de la licencia. En la sentencia apelada, partiendo de que entre las partes había existido un contrato de arrendamiento de obra, y tras analizar la intervención de Ambrosio , negó la afirmación de Jenaro de que no hubiera intervenido con posterioridad a esa fecha, ya que el 13/4/2005 había remitido el correcto levantamiento topográfico junto con un informe técnico (folio 212, que es el Doc. 8 de la contestación de Ambrosio ), negó asimismo que la presentación extemporánea por parte de la propiedad en agosto de 2005 hubiera sido la causa de denegación de la licencia, pues sólo ocasionó la suspensión de la concesión de la licencia, y después se subsanaron las deficiencias, ni se habría acreditado tampoco que de haberse presentado en julio de 2005 se hubiera aprobado. Señaló en cambio que se había medido una parte de la finca y como se detectó que no podía ser edificada, se tuvo que medir y proyectar la vivienda en otra parte, y la responsabilidad de Jenaro la dedujo también porque había colaborado en el plan de estructuras.

Jenaro ha impugnado esta resolución, considerando que se ha incurrido en error al valorar la prueba: niega que se hubiera denegado la licencia de construcción, pues la denegada fue la de parcelación, y él no había intervenido para nada en ese proyecto de parcelación. Insistió en que el problema residió en dicha parcelación ya que, al no poderse llevar a cabo y por problemas familiares, se desistió de la licencia de obras, mientras que el Proyecto básico y de ejecución presentado era viable y susceptible de licencia. Por ello, no fue su actividad la que frustró la finalidad de los proyectos, sino que lo fue la del Sr. Ambrosio con su proyecto de segregación no aprobado. En otro orden de ideas, indicó que el levantamiento topográfico a que se refiere su informe de 13/4/2005 gira sobre el levantamiento topográfico de la primera finca sobre la cual se había pretendido edificar la vivienda, y no sobre la segunda, de forma que ya había sido realizado antes del visado del proyecto el 7/3/2005; mientras que el segundo levantamiento también fue efectuado antes de la fecha de la factura de honorarios. Planteó también la incongruencia de la sentencia, pues no se ha denegado la licencia para el Proyecto de la vivienda, sino sólo el de segregación, en el que sólo intervino Ambrosio , la falta de acción ad causam de los actores ya que el trabajo había sido solicitado por Dª Adriana o su hija al Sr. Ambrosio para dividir la finca y repartirla entre sus hijos, y reiteró nuevamente su falta de legitimación pasiva.

Los actores, al contestar al recurso, admitieron que el Concello había denegado la licencia de parcelación, pero afirmaron que el recurrente había participado en dicho Proyecto, pues ellos habían contratado al Arquitecto y al Aparejador para un fin, la construcción de la vivienda, que conllevaba también un Proyecto básico y de ejecución, que a su vez tiene que tener en cuenta las condiciones del terreno sobre el que se asentará la edificación, tanto las físicas como las jurídicas. Ellos sólo querían edificar la vivienda en ese terreno, de forma que si hubieran conocido su inviabilidad, no hubieran desembolsado los gastos abonados a Jenaro .

SEGUNDO.- Los demandantes insisten en que el trabajo que encargaron fue conjunto a ambos técnicos, y éste fue la realización de los trabajos y tareas necesarios para construir una vivienda en la parcela que señalaron. En la demanda se distinguieron los distintos encargos realizados, al Sr. Ambrosio en el Hecho 1º( 1- proyecto de segregación de una finca, 2- un proyecto básico y de ejecuci9ón de vivienda unifamiliar de planta sótano y planta baja) y al Sr. Jenaro en el Hecho 2º (levantamiento topográfico, Proyecto básico y de ejecución de vivienda unifamiliar), si bien también se señaló que la contratación fue conjunta, para proyectar y ejecutar la vivienda. No obstante, a pesar de esa mención, sí se distinguieron las tareas encargadas, de forma que Ambrosio no participaba en el levantamiento topográfico, ni Jenaro en el proyecto de segregación, a pesar de que todos los encargos tendían a la misma finalidad de construir la vivienda, y en cambio ambos tuvieron intervención en el Proyecto básico y de edificación de la vivienda. En el camino seguido para contratar con dichos profesionales, primero los demandantes se pusieron en contacto con el delineante Sr. Bernardino , quien a su vez lo hizo con el Sr. Jenaro , y más tarde por mediación de ambos, intervino el Sr. Ambrosio . Cada uno iba a aportar su trabajo para la finalidad de construir la vivienda, tal como se reseñó en el apartado anterior.

El Proyecto de segregación lo realizó Ambrosio y lleva fecha de 23/5/2005. Se menciona en él que, previa a la edificación de una vivienda unifamiliar que es lo que pretendían los contratantes, era pertinente que era necesaria la parcelación de la finca original, con la asignación de cada una de las fincas resultantes, y para ello era preciso describir las fincas resultantes, conteniendo como mínimo planos de situación en cartografía oficial, de la finca inicial y de las finales, así como la "Descripción de linderos, accidentes, topografía, superficies y demás características de las fincas iniciales y resultantes de forma inequívoca y precisa" (aptdo. 3.4, folio 21). Así, en ese proyecto se menciona reiteradamente la existencia de un levantamiento topográfico ya realizado, el del Sr. Jenaro (folio 201, fechado en octubre de 2004). Así pues, no cabe admitir que el levantamiento topográfico realizado haya sido un acto aislado y desconectado del Proyecto de segregación, sino que era un elemento preciso para realizar éste, de forma que como elemento necesario no podría haberse realizado el Proyecto de segregación sin el previo levantamiento topográfico.

Así pues, la cuestión es si el Sr. Jenaro , al aceptar el encargo de realizar ese levantamiento topográfico, tuvo que haberse apercibido, e informado al arquitecto y a sus clientes, de que la finca no se encontraba en suelo calificado como urbano, sino que parte de él era rural, con lo que ni las fincas resultantes ni la vivienda podrían llevarse a cabo, al menos del modo pretendido por sus clientes.

Puede entenderse que un levantamiento topográfico viene constituido por el conjunto de operaciones necesarias para determinar las posiciones de puntos en la superficie de la tierra, tanto en planta como en altura, los cálculos correspondientes y la representación en un plano (trabajo de campo + trabajo de oficina), pero en este caso no pueden obviarse ni la finalidad pretendida ni la cualificación profesional del recurrente. En cuanto a la primera, ya se ha indicado que la tarea de este técnico no se iba a limitar a realizar ese levantamiento, sino que también iba a participar en el Proyecto básico y de ejecución de la vivienda, y así lo hizo, de forma que tampoco su intervención puede dividirse en sus dos actos y tomar éstos de forma aislada, sino que participó de algún modo en todo el iter necesario para construir la vivienda, en las distintas etapas en que su intervención fue precisa. Así, se reitera, no puede considerarse por tanto que su trabajo inicial fuera el de un simple levantamiento topográfico, sino que éste lo realizó en su cualidad de arquitecto técnico, como un acto preciso enmarcado en una finalidad muy concreta y amplia, primero el proyecto de segregación para luego construir la vivienda en la finca segregada. Así, si

En cuanto a la cualificación profesional, el art. 1,B del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , por el que se establecen las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, sobre atribuciones y trabajos varios, les atribuye la facultad de hacer el 2. Levantamiento de planos topográficos de fincas, parcelarios o de población a efectos de trabajos de arquitectura y urbanismo, y el art. 2 de la Ley 12/1986, de 1 de abril , sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos, les atribuye entre otras, las funciones de a) de redactar y firmar proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación, demolición, fabricación, instalación, montaje o explotación de bienes muebles o inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de cada titulación, y c) realizar mediciones, cálculos, valoraciones, tasaciones, peritaciones, estudios, informes, planes de labores y otros trabajos análogos. Así pues, poseen facultades en orden tanto a la realización de proyectos como la de planos y mediciones. Estas facultades amplias le situaron en una posición de garante del buen fin de la construcción de la vivienda, en tanto profesional con conocimientos técnicos específicos, posición que no se extendía sólo al acto material del levantamiento topográfico, sino que abarcaba también otros aspectos de tipo jurídico, como el de la calificación del suelo donde iba a desarrollarse su posterior actividad. No fue llamado con posterioridad a haberse realizado el Proyecto de segregación y sólo para participar en el Proyecto básico y de ejecución, sino que su intervención fue anterior, previa y precisa para el Proyecto de segregación, y debía conocer un extremo tan fundamental como el de la calificación del suelo, pues sin él toda la posterior tarea sería inútil. No podemos entender que esa tarea incumbiese sólo al arquitecto -ya fue condenado-, sino que también incumbía al aparejador, dados los estudios que posee, la posibilidad de realizar por sí mismo determinados proyectos y la consideración que posee de colaborador especializado de la construcción ( Ss. TS de 18 diciembre 1999 y 20 diciembre 2006 ). En consecuencia, habiendo incumplido esas obligaciones, y dada esa posición de garante, es posible establecer su responsabilidad en el incorrecto desembolso por parte de los actores de la suma que le abonaron, por lo que se desestima el recurso planteado.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro contra la sentencia de 30/6/2010 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 1295/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela , que confirmamos íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.