Sentencia Civil Nº 395/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 323/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE TORROX

JUICIO ORDINARIO Nº 130 DE 2005

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 323 DE 2010

SENTENCIA Nº 395/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a cinco de Julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 130 de 2005 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Torrox , sobre acción confesoria de servidumbre, seguidos a instancia de Don Francisco , representado en el recurso por el Procurador Don Fernando García Bejarano y defendido por la Letrada Doña Gloria María Sarría García-San Miguel, contra el Ayuntamiento de Algarrobo, representado en el recurso por la Procuradora Doña Rosa María Pérez Romero y defendido por el Letrado Don Manuel García Córdoba y contra Don Maximiliano , Don Urbano , Doña Elvira , Don Abilio , Doña Nicolasa y Don Cosme , repesentados en la alzada por el Procurador Don Pedro Ángel León Fernández y defendidos por el Letrado Don Pedro Isidro Bernal García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox dictó sentencia de fecha veinte de Octubre de dos mil nueve en el Juicio Ordinario nº 130 de 2005 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. López Millet en nombre y representación de D. Francisco frente a la D. Maximiliano sucedido por su hijo D. Maximiliano , Doña Carmela , D. Urbano , doña Elvira , D. Abilio , Doña Nicolasa y D. Cosme , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. León Fernández y frente al Ayuntamiento de Algarrobo, representado por el Procurador de los tribunales Sr. Aranda Alarcón debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos interesados por la parte actora de este procedimiento. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras rechazarse la prueba solicitada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de Mayo de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO .

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime su demanda, alegando con carácter previo falta de capacidad, de legitimación pasiva y de acción del Ayuntamiento de Algarrobo para haberse personado como parte demandada oponiéndose al carácter público del camino objeto de esta litis, e insuficiencia del poder del Ayuntamiento, y en cuando al fondo error de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas y en predeterminación del fallo cuando, al principiar el análisis en su fundamento de derecho segundo parte de la consideración del "terreno comprendido en las parcelas de los demandados", haciendo la parte apelante exámen y análisis de la prueba practicada por la que llega a la conclusión del título de su representado, de la ausencia de títulos de los demandados sobre el terreno litigioso que ocupa el camino denominado de "el collado", y de la realización de obras sin licencia de vallado e instalación de un invernadero que ha cortado dicho camino.

SEGUNDO.- Respecto a la cuestión procesal que la parte actora, ahora recurrente, plantea, lo cierto es que la llamada al proceso la hace esa misma parte demandante cuando en el segundo otrosí digo de la demanda pide que, al amparo del artículo 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin darle condición de demandado, se notifique la demanda al Ayuntamiento de Algarrobo para que pueda intervenir en este proceso con las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, y que el Juzgado admite a trámite la demanda y, previa aportación de nuevos juegos de la demanda y documentos para las esposas de los demandados y el Ayuntamiento, acuerda librar exhorto al Juzgado de Paz de Algarrobo para emplazamiento de los demandados, como la propia parte que ahora recurre manifiesta en escrito por el que aporta el exhorto debidamente cumplimentado, de fecha 24 de Mayo de 2005 y que obra al folio 204 de las actuaciones, apareciendo al folio 210 la cédula de emplazamiento para que conteste a la demanda firmada por el propio Alcalde. El Ayuntamiento se persona y contesta a la demanda y el Juzgado convoca a la audiencia previa el día 24 de Junio de 2005, notificada a la actora el día 28, sin protesta ni obligación de ésta hasta que se celebra la audiencia el 21 de Septiembre. Es cierto, por tanto, que inicialmente no se le atribuye la condición de demandado al Ayuntamiento, aunque luego cuando éste se posiciona enfrente de las tesis de la misma, éste lo acepta y la naturaleza jurídica de la intervención jurídica promovida a instancias del actor es muy debatida pues, aunque constituye un cauce para la intervención plural como actores en aquellos procesos en los que se niega la existencia de un litisconsorcio activo necesario siempre que los llamados no se hayan manifestado ni a favor ni en contra de la pretensión, es lo cierto que si el llamado de este modo se posiciona en contra su posición procesal no puede ser otra que la de demandado, como ha ocurrido en el presente caso en el que , llamado al proceso el Ayuntamiento de Algarrobo se opone a la demanda por ser dicha corporación ajena a los derechos pretendidos por el demandante.

TERCERO.- Son requisitos imprescindibles exigidos por la doctrina tanto para la reivindicación de la propiedad como de cualquier otro derecho real, como puede ser en este caso la servidumbre de paso que se pudiera reclamar, 1º que se funde en un justo título de dominio por parte del actor; 2º acreditar la identidad de la cosa, determinándola con toda precisión en la demanda y en las pruebas, y 3º preferencia del título en caso de colisión de derechos; y es asimismo doctrina constante y pacífica del Tribunal Supremo, que la parte demandada no tiene obligación de probar que a él le corresponde la cosa que se le reclama y, por tanto, no hay necesidad de examinar si el título que ostenta es o no justificativo del dominio que ejerce de hecho y que el demandante pretende, bastando que éste no acredite el suyo para que los demandados hayan de ser absueltos, lo que hace caer por su base la alegación de la parte recurrente de que los demandados no han aportado prueba documental de que el camino sea privado, como ellos afirman, ni de que le pertenezca, no habiendo presentado título alguno, pues les basta con la posesión de la superficie que el demandante pretende constituye un camino público o en su defecto una serventía, yendo incluso la tesis de la apelante contra el principio de la distribución de la carga de la prueba que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, ni el Ayuntamiento considera que exista un camino en aquel lugar que apareciera en el plano catastral, ni los demás propietarios mantienen la existencia de camino público o privado en aquel lugar, aunque también a ellos les pudiera beneficiar. Corresponde al demandante acreditar los hechos que de ordinario serían constitutivos de su derecho y para ello argumenta error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada, debe indicarse por la Sala como punto de partida que se presenta como inacogible, ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, cómo la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los peritos y por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 348 y 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios e informes ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicada se infiere, sin género de duda alguna, que el demandante Sr. Francisco en modo alguno puede entenderse haya adquirido derechos de paso sobre el terreno de uso particular sobre los que han configurado los accesos a sus respectivas fincas los demandados, y que lo único que ha acreditado es que si han existido actos de posesión o de utilización de dicho terreno han sido de mera tolerancia del resto de los colindantes, actos que no sirven para usucapir, y desde los años 1997-1999 que se llevaran a cabo los cerramientos dejó de utilizarse dicho terreno si es que alguna vez se llegó a utilizar, basando su derecho el demandante en que en su título, denominado como "escritura de venta privada" por la que en el año 1964 adquiría su finca de Don Armando , aparecía como límite sur de la propiedad el camino Collado, descripción en contradicción con la propia escritura pública de propiedad del Sr. Francisco en la que la linde sur de la parcela del actor es la propiedad de Doña Evangelina y no el camino del Collado.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Fernando García Bejarano, en nombre y representación de Don Francisco , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veinte de Octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Torrox, en el Juicio Ordinario nº 130 de 2005 , e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-