Sentencia Civil Nº 395/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 557/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO núm. 557/11 - K -

SENTENCIA número 395/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 21 de octubre de 2011.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 557/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1197/10 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, GALERIAS LONDRES, SA, representado por la procuradora Belén Oliva Moreno, y asistido por el letrado Gonzalo Tormo Santonja, y de otra, como demandado apelado , BANKINTER, SA, representado por la procuradora Susana Pérez Navalón, y asistido por la letrado Cristina Ayo Ferrándiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 22 de Valencia, en fecha 24 de mayo de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procurador Doña Belén Oliva Moreno en nombre de GALERIAS LONDRES S.A. contra BANKINTER, S.A., sin hacer condena en costas."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de la Instancia por la que se desestimaba la demanda que, en solicitud de nulidad contractual y subsidiaria pretensión de declaración de cláusulas oscuras y abusivas, formuló la representación procesal de la entidad GALERÍAS LONDRES SA contra la mercantil BANKINTER SA.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte actora alegando la incorrecta aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al respecto, relatando al efecto los contratos suscritos entre las partes y la naturaleza jurídica de los productos contratados -contrato swap o permuta financiera de tipos de interés- con cita de resoluciones dictadas por esta misma Sala en relación a dicha naturaleza jurídica. Alega que procede la nulidad de los contratos suscritos poniendo de manifiesto que no se había pedido la nulidad del primero de los contratos, suscrito en 2006, por considerar que se había modificado y extinguido con el posterior no obstante lo cual proponía ahora la compensación de lo percibido por el mismo con las cantidades que recíprocamente habrían de devolverse las partes con la declaración de nulidad, sin que ello afectase al caso que nos ocupa. Respecto del perfil del demandante como cliente, señala que debía estarse a la declaración a tal efecto realizada por el testigo Sr. Lázaro , asesor fiscal de la entidad actora, sin que la aceptación de los saldos positivos de las liquidaciones de los "clips" contratados pudiera suponer su convalidación, debiendo tenerse en cuenta, además, la normativa legal aplicable a tal efecto. En cuanto a la información facilitada, se alega por la recurrente que corresponde a la parte demandada, en tanto profesional la carga probatoria sobre tal extremo, sin tener en cuenta la declaración testifical del Sr. Samuel , trabajador de Bankinter y que manifestó interés en que ganara dicha entidad demandada, concluyendo a este respecto que la entidad bancaria ofreció una deficiente información en el clausulado contractual sobre el procedimiento y coste de cancelación anticipada del contrato, la falta del test de idoneidad, la omisión de fecha de suscripción, la falta de entrega de folleto informativo, y la falta de entrega de un estudio sobre la posible evolución del mercado. Refiere el apelante a continuación la posibilidad de que la entidad demandada pudiera prever la evolución del Euribor, dada la existencia de informes al respecto, no sirviendo de elemento exculpatorio el riesgo que la entidad demandada asume por razón de la denominada cobertura espejo. Por último, y en cuanto a la cancelación anticipada, reitera en la alzada la oscuridad y ambigüedad de la redacción de la cláusula y termina solicitando nueva resolución por la que se revoque la sentencia dictada en la instancia, estimando la demanda inicial de las actuaciones.

La representación procesal de la parte demandada solicitó la confirmación de la sentencia conforme a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta debidamente unido a los autos.

SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas, comparte el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia dictada en la instancia, compartiendo sus consideraciones jurídicas en lo sustancial y en cuanto no se opongan a las que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( Art. 465.5 LEC ).

Según resulta del contenido de los autos, la entidad actora -GALERIAS LONDRES SA- suscribió con Bankinter SA en fecha 21 de marzo de 2006 un contrato de gestión de riesgos financieros, denominado "Clip Bankinter 06-4.3", sobre un nominal de 500.000 Euros, con fecha de inicio de comercialización el 7 de marzo de 2006, fecha de inicio del producto el 4 de abril y fecha de comercialización el 30 de marzo del mismo año, con vencimiento del producto el 5 de octubre de 2009, conviniéndose liquidaciones trimestrales en función de los tipos de intereses referenciados en dicho documento (f. 62 y 327). Dicho contrato establecía la posibilidad de cancelación anticipada del producto, ofreciendo en tal caso la entidad demandada unas llamadas "ventanas de cancelación" consistentes en determinadas fechas a lo largo del año en que el que el precio de cancelación sería acorde con la situación del mercado a tales fechas (f. 322), no obstante lo cual, y según la cláusula 6 de las Condiciones Generales del contrato, la cancelación anticipada podía producirse en fecha no incluida entre la "ventanas de cancelación" en cuyo caso el resultado económico vendría determinado por las condiciones del mercado al momento de la solicitud, pudiendo verse minorado por el coste o perjuicio que dicha cancelación anticipada hubiere causado al Banco. Este primer contrato, y según el propio convenio contractual, fue cancelado anticipadamente en fecha 30 de marzo de 2007 -que no sustituido por otro posterior como se indica en la sentencia apelada-, obrando al folio 329 de autos el documento acreditativo de dicha operación.

En esa misma fecha, 30 de marzo de 2007 (f. 68 y 330), las partes litigantes suscriben nuevo contrato de gestión de riesgos financieros, "Clip Actualizado Bankinter 06-4.3", con un nominal de 500.000 Euros, fecha inicio de comercialización 9 de marzo, fecha fin de comercialización 2 de abril, fecha inicio del producto 4 de abril -todo del mismo año 2007-, y fecha de vencimiento del producto de 4 de abril de 2010. También en este caso se establecen las liquidaciones trimestrales e igualmente se regula la cancelación anticipada del producto. Posteriormente se suscribe un nuevo contrato "clip Bankinter EXTRA 08 5", nominal de 1.000.000 Euros, con fecha de inicio de comercialización el 4 de agosto de 2008, fecha de fin de comercialización el 4 de septiembre y fecha de inicio del producto el 10 de septiembre de 2008, fijándose el vencimiento del producto el 10 de septiembre de 2010 (f. 76 y 336). Igualmente en este contrato se fijan las liquidaciones trimestrales y se conviene la posibilidad de cancelación anticipada del producto en iguales términos que los contratos anteriores. Con ocasión de éste último contrato, se suscribe documento sobre "conocimiento y experiencia" (f. 337) en el que el cliente, Galerías Londres SA, declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con su contratación e, igualmente, declara tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años.

Con fecha 26 de noviembre de 2009, y por tanto de forma anticipada, la entidad actora remite escrito a la entidad demandada ordenando la cancelación de los contratos clip que tenía suscrito (f.334), suscribiéndose a tal efecto los documentos en los que la entidad Bankinter informa sobre el precio orientativo de la cancelación de cada uno de los contratos (f. 338-343) y procediéndose en definitiva a la cancelación de los contratos con anterioridad a la presentación de la demanda origen de estos autos (30/06/201); de hecho la parte actora entre sus pretensiones económicas incluye la cantidad de 54.129 Euros que abonó a la entidad demandada por el concepto de gastos de cancelación de los contratos objeto de autos.

Llegados a este punto se hace preciso realizar dos consideraciones: la primera, que pese a que las circunstancias y condicionado del primer contrato "Clip Bankinter" son esencialmente iguales a los del segundo y tercer "Clip", la parte actora no solicita la declaración de nulidad del mismo, sin que al caso quepa olvidar que, según resulta de los autos, en el caso de este primer contrato las liquidaciones trimestrales fueron positivas, esto es favorables a la entidad actora. Señala ahora la parte demandante en su escrito de interposición del recurso de apelación que no pidió la nulidad de este contrato en la demanda por cuanto había considerado que resultó modificado por el posterior y, por ende, extinguido por voluntad de Bankinter, pero que en todo caso podía procederse a la compensación de la cantidad percibida por este contrato con aquella otra que resultase a consecuencia de la restitución de las prestaciones a que hubiere lugar por la declaración de nulidad. No obstante ello, y además de ser alegación completamente novedosa en la alzada que el artículo 456 LEC prohíbe, tal manifestación no responde a los hechos que han quedado acreditado en autos pues, no solo el primer y el segundo contrato resultarían perfectamente compatibles en contra de lo indicado en el artículo 1204 del Código Civil para entender que concurrió un supuesto de novación objetiva del contrato, ni ha quedado acreditada la "imposición" de suscripción del segundo contrato por parte de Bankinter a tenor del resultado de la declaración testifical (Sra. Inocencia ) sino que, además y como ya se ha indicado, expresamente la parte actora solicitó y obtuvo la cancelación de dicho primer contrato (f.329), lo que igualmente supone un obstáculo a la consideración de la pretendida sustitución. Por otra parte, y a mayor abundamiento, no mediando solicitud de declaración de nulidad respecto de este primer contrato, ninguna razón legal o convencional permitiría el pronunciamiento compensatorio que se pretende en esta sentencia en relación con ese primer contrato "Clip Bankinter".

La segunda consideración a tener en cuenta, ésta ya en relación con la pretensión subsidiaria de la demanda, es que se solicita la declaración de cláusulas oscuras y abusivas, y por tanto por no puestas, en lo referente a las ventanas de cancelación que contienen los contratos objeto de autos, siendo que dichos contratos de marzo de 2007 y abril de 2008 a la fecha de la presentación de la demanda ya han dejado de existir por razón de la cancelación anticipada de los mismos solicitada y obtenida por la entidad Galerías Londres SA, por lo que tampoco este pronunciamiento puede ser recogido en la presente resolución ya que, al margen de la suerte que haya de correr la pretensión de nulidad de los contratos que se contenía en la demanda, lo cierto es que a la fecha de presentación de ésta ya no había contrato alguno de gestión de riesgos financieros entre las partes litigantes respecto de cuyas cláusulas este tribunal se pueda pronunciar habida cuenta la clase de acción subsidiaria ejercitada al respecto.

TERCERO.- La naturaleza de los contratos de permuta financiera, como bien dice la parte apelante, ya ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal, y así en sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 (Pte. Sr. Caruana), indicábamos que " el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (nominado comercialmente CLIP Bankinter EXTRA), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés ( por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros ". Pero como en esa misma sentencia se venía a señalar, la existencia del error invalidante del consentimiento contractual, que en el presente procedimiento se alega como motivo de nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos entre las partes, es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) " y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado ( SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010 ) y otras que han dictaminado su validez, ( SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010 )", la solución en el concreto supuesto pasa por estar al resultado probatorio de los autos.

Cita también la parte recurrente la sentencia dictada por esta Sala en fecha 29 de marzo de 2011 (Pte. Sra. Andrés), en cuanto a la circunstancia de que la existencia de un previo contrato análogo respecto del que no se postula la nulidad no resultaría excusa a la falta de información en la que respecto del producto incurrió la entidad bancaria demandada, pero tal cita es parcial en tanto en esa misma resolución expresamente se viene a indicar, como no podía ser de otra manera, que cada contrato ha de valorarse a la luz de las concretas circunstancias que concurran. A tal efecto, y por lo que se refiere al supuesto de autos, cobra especial consideración el hecho de que en el escrito rector la nulidad de los contratos viene predicada por la falta de realización del test de conveniencia o MIFID, siendo que dicha normativa solo sería predicable respecto del último de los contratos Clip y ello sin perjuicio, desde luego, de la obligación de informar al cliente con arreglo a la normativa general cualquiera que fuera la fecha de contratación. Así pues, solo respecto del tercero de los contratos Clip suscritos por la entidad Galerías Londres SA -dada la fecha de su contratación en 2008- es de aplicación al caso el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, (en vigor el 17 de febrero) sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, Real Decreto que incorpora al derecho español la Directiva 2006/73/CE de la Comisión por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y que también traspone los artículos 3 y 4.1 de la Directiva 2007/16/CE de la Comisión de 19 de marzo de 2007 que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo. Dicho Real Decreto 217/2008 regula en su artículo 73 el denominado test de conveniencia, señalando que "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". Pues bien, a tenor de las circunstancias concurrentes, ha de estimarse cumplimentada dicha normativa respecto del citado contrato suscrito en 2008 pues obra al folio 337 el documento cumplimentado por ambas partes contratantes en el que expresamente se hace constar que el cliente conoce las características del producto y tiene experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años, circunstancias ambas, conocimiento y comprensión, que resultan de la previa contratación por la entidad actora del mismo producto en los años 2006 y 2007.

Tampoco respecto del contrato suscrito en marzo de 2007 es de apreciar deficiencia informativa alguna, no obstante la no aplicación a dicho contrato del citado Real Decreto 217/2008 y si de la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras y no íntegramente, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, al ordenamiento español, que tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, regula en su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso, debiendo practicarse la información ( Art. 79 bis.2 ), de modo que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" (Art. 79 bis.3 ); esto es, como decíamos en la anteriormente citada Sentencia de 6 de octubre de 2010 , que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume. En el caso de autos, la parte actora había suscrito y cancelado un previo contrato "Clip Bankinter" - cuyas liquidaciones trimestrales habían resultado a su favor-, constando en autos haberse entregado por la entidad financiera al cliente el documento en el que se explican las características del producto (f. 72 y ss), así como las condiciones particulares y generales de dichos contratos debidamente suscritas por las partes litigantes, circunstancias que igualmente vienen corroboradas por la declaración testifical de los Sres. Samuel y Inocencia -sin perjuicio de la prudencia con la que ha de valorarse dicha prueba, dada su condición de empleados de Bankinter-, y sin que a tal efecto quepa olvidar que, según el propio escrito de demanda, pese a que los contratos se suscribieron en marzo de 2007 y abril de 2008 no es hasta marzo de 2009 -fecha en la que según se relata en la demanda empieza a recibir liquidaciones negativas- que la entidad Galerías Londres SA pone en entredicho los productos contratados, remitiendo la primera misiva a Bankinter en fecha 7 de agosto de 2009 (f. 132).

A tenor de cuanto se ha expuesto, ha de concluirse que no concurre supuesto de nulidad de los contratos por error en el consentimiento de la mercantil Galerías Londres SA, sin que a ello sea obstáculo la referencia en ellos al Euribor pues precisamente ese aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, es la característica de este tipo de contrato. En nada incide tampoco a la presente resolución la denominada por Bankinter "operación espejo", que supone la contratación en paralelo del mismo contrato con otra entidad financiera con posiciones en sentido inverso a las ofrecidas al cliente", pues tal denominada "cobertura" suscrita por la demandada resulta totalmente ajena a la contratación objeto del presente procedimiento.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 398 de la LEC , y procediendo la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, han de imponerse las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GALERÍAS LONDRES SA, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1197/10, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la recurrente del depósito constituido por razón de la presente apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.