Sentencia Civil Nº 395/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 335/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-10/017804

A.p.ordinario L2/ Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko pzl 335/11

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) /

Autos de Pro.ordinario L2/ 810/10 (e)ko autoak

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Recurrente / Errekurtsogilea: NEINOR S.A. NUEVOS ESPACIOS INDUSTRIALES DEL NORTE

Procurador / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO

Recurrido / Errekurritua: Casilda y Artemio

Procurador / Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA y ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado / Abokatua: JESUS MANUEL PERNAS BILBAO y JESUS MANUEL PERNAS BILBAO

SENTENCIA Nº 395/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 13 de octubre de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11, de Bilbao, y del que son partes como demandantes, Dª Casilda y D. Artemio , representados por la Procuradora Dª Arantzane Gorriñobeascoa y dirigidos por el Letrado D. Jesús Manuel Pernas Bilbao, y como demandado, la mercantil, NEINOR, S. A., Nuevos Espacios Industriales del Norte, representada por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta y dirigida por el Letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 4 de abril de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Artemio , y de Casilda , contra NEINOR, SA y, en consecuencia:

- Se declara resuelto el contrato privado de compraventa de 21 de abril de 2008 (doc. 1 de la demanda);

- Se condena a la demandada a devolver las cantidades abonadas en concepto de precio por los demandantes (181.097,5 euros, así como 11.587 euros en concepto de daños y perjuicios, y 18.000 euros en concepto de daño moral;

Todo ello con los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Se desestima la demanda reconvencional presentada por la representación de NEINOR, SA, frente a Artemio , y de Casilda , a quienes se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte reconviniente".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NEINOR S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Artemio y Sra. Casilda , y con correlativa desestimación de la demanda reconvencional deducida por NEINOR S.A., ha declarado resuelto por incumplimiento de la vendedora el contrato privado de compraventa de vivienda suscrito por los litigantes el día 21 de abril de 2008, con las consecuencias resarcitorias que han quedado expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta resolución.

Y frente a estos pronunciamientos se alza la representación de la promotora demandada sosteniendo, en síntesis, que no todo incumplimiento contractual conlleva la resolución de un contrato sino que aquél ha de ser de especial relevancia, al margen de que el defectuoso cumplimiento contractual pudiera dar lugar, en su caso, a acciones de garantía o indemnizatorias; y que en el caso de autos no hay ni incumplimiento de obligación principal ni pleno incumplimiento por ser el objeto vendido inhábil para su fin natural, ni tampoco para el pactado, ni insatisfacción objetiva del comprador sino meramente subjetiva, inverosímil y desconocida previamente por esta parte vendedora, ya que si es cierto que en el edificio de autos se construyó finalmente una vivienda adicional a las inicialmente previstas, ubicada en la segunda planta del edificio al lado de la adquirida por los actores, en el lugar en que inicialmente estaba prevista una terraza semicubierta, lo que vino propiciado por una modificación de las normas urbanísticas que permitió una mayor densidad, esta modificación no afectó en modo alguno a la vivienda adquirida por el Sr. Artemio y Sra. Casilda , la cual se mantuvo en su misma situación, disposición y superficie; no habiendo supuesto tampoco la construcción de esta vivienda adicional una modificación de la apariencia exterior del edificio al encontrarse retranqueada. Añade que la modificación del proyecto inicial no implica necesariamente un incumplimiento de lo pactado en el contrato y que en el caso de constituirlo no es apto para dar lugar a la resolución del contrato, reiterando al efecto que la vivienda de autos conserva las características de la contratada. En cuanto a la insatisfacción de los compradores, la que cuestiona seriamente, remarca que la misma es subjetiva, ni comunicada ni conocida previamente por NEINOR S.A. a quien nunca se indicó que fuera indispensable que la vivienda no colindara lateralmente con otra. Impugna también los pronunciamientos condenatorios de carácter económico tanto en lo que hace al resarcimiento de gastos e intereses del préstamo suscrito por los compradores, negando la existencia de nexo causal entre el pretendido incumplimiento de esta parte y los pagos efectuados a la entidad bancaria; como en lo que hace a los daños y perjuicios de carácter moral, señalando que lo que guía a los demandantes es un ánimo de lucro y que éste daño debe ser demostrado lo que entiende aquí no ha ocurrido según las circunstancias descritas en la sentencia apelada. Finalmente sostiene la concurrencia en el caso de serias dudas de hecho o de derecho por lo que pretende que en ningún caso hubiera procedido la imposición de las costas de la demanda reconvencional a esta parte. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, revocando la que es objeto de recurso, se desestime íntegramente la demanda de adverso y se estime íntegramente de demanda reconvencional deducida por esta parte.

SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones esta Sala entiende que en el caso de autos nos encontramos ante un auténtico incumplimiento contractual por la promotora vendedora que lo es de entidad bastante para dar lugar a la resolución pretendida en la demanda.

En el contrato de compraventa de vivienda suscrito por esta hoy apelante con los actores en fecha 21 de abril de 2008, en que se manifiesta la construcción de un bloque de 21 viviendas, garajes y trasteros con arreglo a un concreto Proyecto de Ejecución ( MANIFIESTAN II ), habiendo recibido la parte compradora "..información detallada de la promoción " ( MANIFIESTAN IV), así como ( ESTIPULACIÓN DUODÉCIMA ) "... de las calidades, superficie construida, distribución de la vivienda y descripción general del edificio en que se ubica...", quedó pactado ( ESTIPULACIÓN SÉPTIMA ) que " La COMPRADORA autoriza a la VENDEDORA para introducir en el Proyecto, cambios que vengan impuestos por necesidades legales, administrativas o técnicas, que no vayan en detrimento de la calidad y prestaciones de la finca objeto de la compraventa, siempre y cuando no supongan alteraciones significativas de este contrato...". Y no ha sido cuestionado en esta litis, y de hecho así se admite en la contestación a la demanda, que la promotora, al amparo de una modificación puntual de las normas urbanísticas por la que se permitía aumentar el número de viviendas en determinados ámbitos de actuación entre los que se encontraba la parcela donde estaba edificando, modificó el Proyecto de Ejecución con el fin de proceder a la construcción de una vivienda más en el edificio de que aquí se trata, colindante con la de los demandantes quienes habían adquirido un ático que carecía originariamente de viviendas a los lados.

Esta modificación se realizó " motu propio " por la vendedora, sin conocimiento ni consentimiento de los compradores como reconoce en su interrogatorio en el acto del juicio su legal representante; y desde luego no se encuadra en ninguno de los supuestos autorizados por la compradora en la Estipulación anteriormente mencionada, como también admite aquél y corrobora el testigo arquitecto Sr. Salvador , de modo y manera que nos encontramos ante un incumplimiento del contrato.

Las alteraciones que este incumplimiento contractual ha determinado en la estructura y configuración exterior del edificio son innegables por más que insista en lo contrario la parte recurrente, pudiendo observarse en las fotografías incorporadas a las actuaciones. Como también lo son las afecciones para la vivienda adquirida por los demandantes, aquélla de cuyas características, no solo interiores sino también exteriores y de ubicación en el edificio, fueron cumplidamente informados al tiempo de contratar y que se tuvieron en cuenta a la suscripción del contrato. Así a la declaración del testigo perito Sr. Victor Manuel nos remitimos ( minutos 8 y ss del 2º vídeo que documenta el acto del juicio ), resultado probatorio que no ha sido desvirtuado por ningún otro, habiendo puesto de manifiesto dicho testigo que la vivienda adquirida emergía originariamente del edificio por sus cuatro costados, tratándose de una vivienda singular, y que ahora tiene una pared medianera adosada, además de que, al haberse elevado la edificación en esta zona contigua, la cubierta de la nueva vivienda colindante alcanza el nivel de la terraza privativa de los actores, con pérdida de privacidad.

Pues bien, como se razona en la sentencia apelada, en principio no es indiferente para quien adquiere una vivienda con el fin de instalar en ella su domicilio ni su enclave en el inmueble ni tampoco la configuración de éste, que lo es la externa de la propia vivienda, ni la existencia de terrazas o colindantes. En este caso los demandantes compraron una vivienda con unas características muy concretas y singulares y lo cierto es que éstas se han visto alteradas por conveniencia y en beneficio exclusivo de la promotora vendedora, comportando una modificación sustancial del objeto del contrato al haber desaparecido una de las especialidades que presentaba y que se tuvieron en cuanta por los adquirentes al tiempo de contratar, frustrándose con ello sus legítimas expectativas al margen de la más que importante insatisfacción subjetiva que según se ha puesto de manifiesto a medio de la prueba testifical practicada se ha causado a quienes pretendían una situación de semiaislamiento en el edificio, estándose así en supuesto de ineptitud del objeto al no poder obtenerse de la cosa vendida la utilidad que motivó su adquisición, supuesto de entrega de cosa diversa, el que se da cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada ( SSTS de 23 de marzo de 1982 y 6 de abril de 1989 , entre otras ) que permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

Todo lo cual conduce a la desestimación de este primer motivo de recurso debiendo confirmarse el pronunciamiento resolutorio del contrato y correlativo de desestimación de la reconvención que se han dado en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Por lo que hace referencia a las cuantías indemnizatorias, entendemos que no son repercutibles a NEINOR S.A. los gastos originados a los demandantes por el sistema de financiación, préstamo, por ellos elegido para los pagos que han venido efectuando y los derivados de aquel crédito, ya que nos encontramos en principio, y nada en contrario se acredita, con gastos voluntariamente asumidos que no traen relación causal directa en el incumplimiento de su obligación por la contraparte, no obedeciendo sino a la mera conveniencia de quien pide este préstamo, por lo que sus gastos no pueden repercutirse en la demandada.

CUARTO.- Por el contrario, ha de mantenerse el resarcimiento establecido por daño moral, teniendo en cuenta que los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél; y que con respecto a estos últimosla reciente Jurisprudencia, a que se atiende en la sentencia apelada, se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12 julio 1999 ) " y ha establecido con carácter general con respecto a su prueba que lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( s. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que ha de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 ; y en el supuesto concreto de que aquí se trata se constata una situación como la descrita ante la frustración a los demandantes de sus planes, más que desarrollados ya, de instalarse en la vivienda de autos, habiendo procedido incluso a la venta ( tal y como consta documentado ) de aquella en que venían residiendo debido a los ineludibles compromisos, siquiera lo fueran verbales pero no por ello con menor fuerza obligacional, establecidos con quienes finalmente la han adquirido tal y como advera el testimonio del comprador Sr. Erasmo , quien relata ( primeros minutos del 2º vídeo ) cómo lo tenían todo " apalabrado " para el verano del año 2009. Por lo cual y cuando se aprecia más que proporcionada a las circunstancias concurrentes la indemnización establecida por este concepto, este motivo de recurso no debe prosperar.

QUINTO.- Finalmente, en lo que atañe a las costas de la demanda reconvencional deducida por NEINOR S.A. en pretensión de íntegro cumplimiento por los actores del contrato de compraventa, la que ha sido íntegramente desestimada, decir que ante lo que ha quedado expuesto en esta resolución no se aprecia concurran en el caso de autos serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la aplicación de la excepción a la regla general de vencimiento objetivo establecida en el artículo 394 LEC .

SEXTO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de NEINOR S.A. contra la sentencia dictada el día 4 de abril de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 810/10 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena a esta recurrente al abono a la actora de la cantidad de 11.587 euros en concepto de daños y perjuicios; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el que se preparará mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ). También podrán interponer recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala por alguno de los motivos previstos en la LEC, el que se preparará mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final Decimosexta LEC )

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 033511. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.