Sentencia Civil Nº 395/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1037/2008 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, los recursos extraordinario de infracción procesal y de casación interpuestos por Els Gafarrons, SL representada por la Procurador de los Tribunales doña, contra la Sentencia dictada el veintiocho de diciembre de dos mil siete, por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Madrid. Es parte recurrida Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Martín Jaureguibeitia.

Antecedentes

PRIMERO . Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Madrid el diecinueve de diciembre de dos mil, la procurador de los Tribunales doña Marta Franch Martínez, obrando en representación de Saracala I , SL, hoy Els Gafarrons, SL , interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.

La representación de la sociedad demandante, tras referirse a la evolución de la regulación del sector de los hidrocarburos y de la distribución al por menor de éstos en las estaciones de servicio durante la etapa del monopolio estatal y, posteriormente, con el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, alegó en la demanda, en síntesis y en lo que interesa a la decisión del litigio , que, por escritura pública de veintidós de marzo de mil novecientos noventa y tres, don Landelino y su cónyuge, doña Lourdes, propietarios de unos terrenos en el municipio de Alberique, Valencia, celebraron con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA un contrato de constitución de un Derecho de superficie a favor de dicha sociedad, con causa onerosa y por un plazo de veinticinco años. Que , en dichos terrenos se construyó una estación de servicio, la cual, el diez de julio de mil novecientos noventa y tres, fue arrendada por la superficiaria al propietario del suelo, don Landelino, por el periodo de veinticinco años. Que , en un anexo del contrato de arrendamiento las dos partes incorporaron un pacto de exclusiva en el suministro de combustibles y carburantes en la referida estación de servicio , a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.

Añadió la representación de la demandante que ambos contratos formaban, por voluntad de las partes, un conjunto homogéneo de imposible desvinculación y absolutamente interrelacionado en todas sus partes. Así como que su relación con la demandada , respecto de los productos suministrados y vendidos en la estación de servicio de que era arrendataria, no podía ser calificada como la propia de un contrato de agencia , sino de compra para revender. Que, en definitiva, el acuerdo entraba en la previsión del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Que , ello sentado, dada la duración del vínculo convenida y la imposición por la demandada del precio de venta al público de los combustibles y carburantes, no eran aplicables a la exclusiva de suministro las exenciones previstas en el reglamento (CEE) 1984/19883 , de la Comisión, de 22 de junio de 1983, vigente cuando la relación contractual entre las litigantes se constituyó , ni las establecidas en el Reglamento (Constitución Española) 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, en relación con el apartado 3 del antes citado artículo 81 .

También alegó que, en el anexo del contrato de arrendamiento de industria , las partes establecieron unas comisiones por unidad vendida de gasolina o gasóleo, en lugar de un precio, que no quedó determinado, sino dejado al arbitrio de la demandada, por lo que los contratos en su día celebrados por la demandante con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA eran nulos de pleno Derecho, además de por lo dispuesto en el artículo 81, apartado 2, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea , en aplicación de los artículos 1261 , regla tercera, y 1275 del Código Civil .

Con esos antecedentes, interesó la representación procesal de la demandante del Juzgado de lo Mercantil competente, una Sentencia que: " 1. Declare nulos y sin efecto el contrato privado de constitución del Derecho de superficie y el modelo del contrato de cesión de explotación de Estación de Servicio, Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento adjuntando con el primero, ambos de fecha 19 de enero de 1.993 , así como la Escritura de constitución del Derecho de Superficie de fecha 22 de marzo de 1.993, y el Contrato de Arrendamiento de E.S. y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 10 de julio de 1.993, contratos todos ellos que conforman una relación contractual compleja que vincula a E.S. Saracala I, SL, y a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos , SA por un periodo de 25 años, por contravenir los mismas normas imperativas, todo ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil.- 2 . Declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia e ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.- 3. Condene a la demandada al pago de las costas".

SEGUNDO. La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Siete de Madrid , que la admitió a trámite por providencia de veintidós de diciembre de dos mil, conforme a las reglas del juicio ordinario de menor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con el número 772/00 .

Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Martín Jaureguibeitia, el cual , en ejercicio de dicha representación, contestó la demanda.

En el escrito de contestación la representación procesal de la demandada alegó , en síntesis y en lo que a la decisión del litigio interesa , que la sociedad demandante estaba vinculada a ella exclusivamente por el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro, ya que se subrogó en la posición que en el mismo tenía don Landelino, pero no en el contrato de construcción de la estación de servicio ni en el de constitución del Derecho real de superficie, razón por la que opuso la excepción de falta de legitimación activa.

Añadió que la construcción de la estación de servicio le había significado un coste de más de treinta y ocho millones de pesetas, al que había que añadir el de las labores de mantenimiento, las cuales, junto con otras , elevaban la cantidad total invertida en la empresa arrendada a la suma de más de sesenta y un millones de pesetas.

Que lo que en la demanda se había calificado como un negocio jurídico complejo no era más que la realidad de dos contratos , uno de constitución del derecho de superficie y otro de arrendamiento de industria con cláusula de compra en exclusiva. Que la exclusiva se había incorporado a una relación que debía ser calificada como comisión, no como venta. Que Saracala I, SL no era más que un agente o comisionista que vendía sus productos, percibiendo una cantidad determinada por cada litro de combustible vendido al público. Que, por ello , los acuerdos con la demandada no entraban en la previsión del artículo 81, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Que, por otro lado, el precio del carburante resultó siempre claramente determinable por la conjunción de dos datos, el de venta al público y el importe de la comisión a que tenía Derecho la demandante. Que tampoco le imponía la suministradora de la distribuidora el precio de venta del combustible al público, ya que eso correspondía decidirlo a ésta, mediante la modulación de su comisión. Añadió que la acción de nulidad había caducado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil .

En el suplico del escrito de contestación , la representación de la demandada interesó del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Madrid que " tenga por contestada en tiempo y forma la demanda formulada por Saracala I, SL, acordándose, en su día, dictar Sentencia por la que se estime bien la excepción de falta de legitimación activa o bien la excepción de prescripción de la acción de nulidad contractual ejercitada de adverso o, subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda , con imposición de las costas a la demandante, sin la limitación establecida en el párrafo cuarto del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

TERCERO. Celebrado el acto de comparecencia previa y abierta la fase de prueba, se practicó la que, propuesta, había sido admitida, así como diligencias para mejor proveer que quedaron unidas a las actuaciones.

Finalmente, el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Madrid dictó Sentencia con fecha de tres de septiembre de dos mil cuatro, con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. Que , desestimando la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procuradora doña Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la mercantil Saracala I, SL, debo absolver y absuelvo a la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA de las pretensiones formuladas por la parte actora, objeto de este procedimiento.- Se imponen las costas procesales causadas a la demandante".

CUARTO. La Sentencia de tres de septiembre de dos mil cuatro del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Madrid fue apelada por la sociedad demandante.

Cumplidos los trámites , las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se repartieron a la Sección Decimocuarta de la misma , que tramitó el recurso y dictó Sentencia, con fecha de veintiocho de diciembre de dos mil siete, con la siguiente partedispositiva: "Fallamos Desestimamos el recurso de apelación articulado por la representación procesal de Saracala I, SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. Siete de los de esta Villa , en sus autos nº. 772/2000, de fecha tres de septiembre de dos mil cuatro.- Confirmamos íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante".

QUINTO. La representación de la demandante y apelante Saracala I, SL - hoy Els Gafarrons, SL - preparó e interpuso, contra la Sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de veintiocho de diciembre de dos mil siete, recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

Cumplidos los trámites , dicho Tribunal, por providencia de treinta de mayo de dos mil ocho, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de diecinueve de enero de dos mil diez, decidió: "1º. No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil (antes Saracala I, SL) contra la sentencia dictada con fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete , por la audiencia Provincial de Madrid, sección Decimocuarta, en el rollo de apelación nº. 116/2005 , dimanante de los autos de Menor Cuantía nº. 772/2000 del juzgado de Primera Instancia nº. Siete de Madrid.- 2º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil (antes Saracala I, SL) contra la Sentencia dictada , con fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimocuarta , en el rollo de apelación nº. 116/2005, dimanante de los autos de Menor Cuantía nº. 772/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº. Siete de Madrid.- 3º) De conformidad y a los fines dispuestos en el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , entréguese copia de lo escrito de interposición del recurso de casación formalizado con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

SEXTO. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Saracala I, SL (ahora Els Gafarrons , SL) se compone de cinco motivos, en los que, con apoyo en el artículo 477, apartados 1 y 2, ordinal 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente denuncia:

PRIMERO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, así como de los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , y (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, y de la jurisprudencia tanto del Tribunal de justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo.

SEGUNDO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, así como de los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, y (CE) 2790/99 de la Comisión , de 22 de diciembre de 1999 , así como de la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

TERCERO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del Reglamento (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 .

CUARTO . La infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la comunidad Europea y del Reglamento (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 .

QUINTO . La infracción del artículo 9 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo , de 16 de diciembre de 2002, en relación con el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y los artículos 1203 y 6 , apartado 3, del Código Civil .

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia , en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, impugnó el recurso , solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el dieciocho de mayo de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel ,

Fundamentos

PRIMERO. Saracala I, SL - hoy Els Gafarrons, SL -, dedicada a la venta de carburantes y combustibles en una estación de servicio sita en el término municipal de Alberique, de la que es arrendataria, pretendió en la demanda la declaración de nulidad de los dos contratos que, según afirmó, había celebrado con la demandada , Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.

Uno, formalizado mediante escritura pública de veintidós de marzo de mil novecientos noventa y tres, tuvo por objeto la constitución de un derecho real de superficie a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos , SA, sobre unos terrenos que alegó Saracala I, SL eran de su propiedad.

Por el otro, celebrado el diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA arrendó a Saracala I, SL la empresa de venta de combustibles y carburantes establecida en la estación de servicio, que había sido construida en dichos terrenos.

La vigencia de las relaciones jurídicas contractuales la pactaron las partes por un plazo de veinticinco años.

Las normas imperativas con fundamento en las que Saracala I, SA pretendió la declaración de nulidad de ambos contratos fueron las contenidas (a) en el artículo 81 , apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - numeración y denominación que utilizaremos en lo sucesivo, por ser las empleadas en el proceso, pese a que hoy habría que hablar del artículo 101 , apartado 1, y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - y (b) en los artículos 1261 y 1275 del Código Civil, relativos al objeto y la causa como requisitos esenciales en la formación de los contratos.

En efecto , alegó Saracala I, SL en su escrito de demanda que al acuerdo de exclusiva - razón última de la que calificó como " compleja y enrevesada relación jurídica " - le era aplicable la sanción de nulidad establecida en el apartado 2 del mencionado artículo 81 del Tratado, para lo que negó le alcanzasen las exenciones por categorías previstas, sucesivamente , en los Reglamentos (CEE) 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 - vigente cuando los contratos se celebraron - y (CE) 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 - que entró en vigor cuando las relaciones contractuales litigiosas se hallaban en funcionamiento -, dado que, por un lado, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA le había impuesto durante el funcionamiento de la exclusiva los precios de venta al público de los productos suministrados y, por otro lado, el tiempo de duración del régimen de exclusiva superaba el máximo previsto en dichos Reglamentos.

También alegó Saracala I , SA que los contratos que celebró, en su día, con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA carecían originariamente de una regulación sobre el precio , que no había quedado determinado. Lo que, al fin, implicaba la carencia de causa y la sanción de nulidad.

Las acciones que Saracala I, SL había ejercitado en la demanda fueron desestimadas en las dos instancias. En concreto, la Sentencia de segundo grado desestimó su recurso de apelación por haber entendido la Audiencia Provincial que, pese a constituir el pacto de exclusiva un verdadero acuerdo entre empresas , en el sentido del artículo 81, apartado 1, del Tratado, le era aplicable la exención por categorías prevista en el Reglamento 1984/83, aunque la duración de la exclusiva superase el plazo establecido en su artículo 12, apartado 1 , letra c), ya que concurrían las circunstancias previstas en el apartado 2 del mismo artículo. Así como que, aunque no le fuera aplicable la exención establecida en el Reglamento (CE) 2790/99, ello no se traducía en la nulidad absoluta y automática de aquel pacto y, menos, de todos los contratos celebrados por las litigantes.

Contra la Sentencia de apelación interpuso Saracala I , SL recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, de los cuales sólo ha sido admitido éste.

SEGUNDO. En el primero de los motivos de su recurso de casación, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos , SA denuncia la infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con el Reglamento (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, y el Reglamento (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, tal como los interpreta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia española.

Afirma la recurrente que, de acuerdo con dichas normas y doctrina y, con independencia de la denominación que le hubieran dado las partes, la relación contractual que , respecto de los combustibles y carburantes, vinculaba a ambas no debía ser calificada como de agencia, aunque no fuera "genuina" o en sentido estricto, sino como la propia de la compraventa , en consideración a los riesgos que asumía. Entiende , al fin, que es una distribuidora independiente que revende los productos previamente comprados a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.

TERCERO. El Tribunal de apelación, como se expuso al principio, declaró en su Sentencia , de un modo expreso, que el celebrado en su día entre proveedora y distribuidora era un propio acuerdo entre empresas para coordinar su actividad en el mercado, que entraba en la previsión del artículo 81, apartado 1 . Si bien concluyó que no merecía la sanción de nulidad reclamada en la demanda y establecida en el apartado 2 del mismo artículo, al no producir efectos contrarios a la competencia por reunir las condiciones precisas para considerarlo favorecido por la exención por categorías que establecía el Reglamento (CEE) 1984/83, el cual la concedía a los contratos de suministro exclusivo de una duración de cinco años por regla general y de diez años en el caso de concesión por el proveedor de ventajas económicas y financieras.

A la primera conclusión llegó el Tribunal de apelación pese a calificar la relación entre proveedora y distribuidora no como de compraventa, sino de agencia, pero no en sentido estricto o propio - en cuyo caso no hubiera generado problemas de competencia -, sino " no genuino " , por razón de los riesgos asumidos por Saracala I, SL.

Se sigue de ello que la cuestión planteada en este motivo es totalmente irrelevante, porque el resultado de acoger o no el punto de vista de la recurrente en la calificación sería, a los efectos del recurso, el mismo. Y no hay que olvidar que, como puso de manifiesto la sentencia 307/2011, de 1 de mayo , en un supuesto similar, "la función de los Tribunales no es la de resolver temas académicos o doctrinales o dudas de las partes, que no trascienden a la esfera de los Derechos subjetivos o situaciones jurídicas concretas ".

En definitiva , la irrelevancia casacional del planteamiento, como argumentación de este motivo, hace innecesaria toda disquisición acerca de la asunción de riesgos financieros y comerciales por la entidad titular de la estación de servicio y sobre la significación de los asumidos por ella - como precisó la Sentencia 308/2011, de 10 de mayo -.

Es cierto que la misma cuestión ha sido reproducida por la recurrente en otros motivos, con el propósito de reforzar en ellos sus planteamientos.

Por esa razón, a lo expuesto - que vale para todos los motivos - debemos añadir que la calificación del contrato - operación que sigue a la interpretación , antecede a la subsunción de aquel bajo las normas que le son aplicables y consiste en adscribirlo a uno de los tipos que la ley regula - sólo admite un limitado control en casación - Sentencias 258/2010 , de 28 de abril, 430/2010, de 18 de junio y 459/2010, de 1 de julio, entre otras muchas -, que, en este caso, no corresponde ejercer.

El motivo se desestima - con el alcance que resulta de lo expuesto -.

CUARTO. En el segundo de los motivos del recurso señala Saracala I, SL como normas infringidas también la del artículo 81 , apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y los Reglamentos (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, y (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 .

Alega la recurrente que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA le había venido imponiendo el precio de reventa al público del carburante, de un modo vinculante y sin posibilidad de efectiva variación por su parte , durante todo el tiempo de funcionamiento de la relación de exclusiva, en contra de la prohibición establecida en la letra a) del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.

Por dicha razón defiende la inaplicabilidad al caso de las exenciones previstas en los dos citados Reglamentos.

QUINTO. El Reglamento 1984/83 expresaba en su considerando octavo que " [...] las disposicionesrestrictivas de la competencia y, en particular, las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa o de elegir a sus clientes, no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento ".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar dicho Reglamento y, en particular, de las normas de su título III - relativo a las disposiciones aplicables a los acuerdos de estaciones de servicio -, precisó en la Sentencia de 14 de diciembre de 2006 - asunto C-217/05 - que " los artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión [...] deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador " . Y en la Sentencia de 11 de septiembre de 2008 - C-279/06 - que "el artículo 11 del Reglamento nº 1984/83 enumeraba , de manera exhaustiva, las obligaciones que, además de la cláusula de exclusividad, podían imponerse al revendedor, entre las que no figuraba la fijación del precio de venta al público " , así como que, " a tenor del octavo considerando del mismo Reglamento, "las demás disposiciones restrictivas de la competencia y, en particular, las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios [...], no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento"", por lo que " la fijación [...] del precio de venta al público de los productos petrolíferos constituiría una restricción de la competencia que no estaría cubierta por la exención prevista en el artículo 10 de dicho Reglamento ".

No obstante , el artículo 4.a) del Reglamento 2790/99 contempló la posibilidad de "imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta ", con tal que " no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo , como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes ".

Por ello, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2008, antes mencionada, recordó que "procede comprobar si la fijación del precio de venta máximo no es, en realidad, un precio de venta fijo o mínimo, teniendo en cuenta el conjunto de las obligaciones contractuales, así como el comportamiento de las partes en el asunto principal " y que, " habida cuenta del reparto de las competencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia , corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar las modalidades de la fijación del precio de venta al público en el asunto principal [...] ", de modo que " incumbe al órgano jurisdiccional [...] examinar si esta autorización corresponde a una posibilidad real para el revendedor de disminuir ese precio de venta " y " si tal precio de venta al público no se fija, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, tales como la fijación del margen del titular de la estación de servicio, amenazas, intimidaciones , advertencias, sanciones o incentivos ".

La Sentencia del mismo Tribunal de 2 de abril de 2009 señaló (3) que"las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público [...] pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83 , en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97 , y del Reglamento nº 2790/99 , si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público " y que "en cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.

Sentado lo anterior es de advertir que la Audiencia Provincial , tras afirmar en la Sentencia recurrida - en el fundamento de Derecho octavo - que " la fijación vertical de precios máximos no se considera prohibida por el artículo 81, apartado uno , del Tratado cuando el proveedor pueda bajar los precios con cargo a su comisión ", dio por supuesto que esto último era lo que había sucedido en el caso que enjuiciaba, teniendo por cierto, además, que la suministradora demandada había dejado de utilizar dicha práctica.

Con ese relatado antecedente procede desestimar el motivo, pues, como recuerda la Sentencia 312/2011 , de 5 de mayo, la casación no abre una nueva instancia, en la que se pueda discutir de nuevo sobre el supuesto de hecho litigioso reconstruido en las instancias.

Siendo ello así, procede concluir que la recurrente incurre en este motivo en una petición de principio, en la medida en que deriva consecuencias jurídicas de una premisa que es falsa, en el sentido de contraria a la declarada como cierta en la Sentencia a que se refiere el recurso.

SEXTO. En los últimos motivos del recurso de casación señala Saracala I, SL como norma infringida, de nuevo , la del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con los artículos 10, 12, apartados 1 , letra c), y 2 del Reglamento (CEE) 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 - motivo tercero - y con el artículo 5, letra a), del Reglamento (CE) 2790/99 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 - motivo cuarto -.

Afirma la recurrente que la norma excepcional del artículo 12, apartado 2, del Reglamento 1984/83 no era aplicable al caso, por no ser las ventajas económicas y financieras obtenidas de la suministradora particularmente importantes - motivo tercero -.

También afirma que , finalizado el periodo previsto en el Reglamento 2790/99, los contratos que no se adecuaron a sus exigencias se convirtieron en nulos, aunque hubieran respetado las normas del Reglamento 1984/83 - motivo cuarto -.

SÉPTIMO. El artículo 10 del Reglamento 1984/83 sancionó la inaplicabilidad del artículo 81, apartado 1 , del Tratado Constitutivo de la comunidad Europea " a los acuerdos en que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra el proveedor , como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera [...] ".

Esa norma imponía a los Tribunales de las instancias determinar si las ventajas económicas o financieras concedidas por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA a Saracala I , SL existieron y tuvieron la importancia precisa para justificar que la exclusividad del suministro pudiera tener una duración superior a la permitida.

El Tribunal de apelación llevó a cabo esa labor, dando por cierta la entidad de las ventajas económicas concedidas por la demandada a la demandante, pues declaró probado que aquella había construido a su costa la estación de servicio en terrenos de ésta, así como que, siendo cierto que por virtud de uno de los contratos se convirtió en titular de un Derecho superficie, tomó en consideración que la distribuidora será la dueña plena de la finca gravada, y de todo lo construido en ella, tan pronto venza el plazo de vigencia de la exclusiva.

Dicha conclusión resulta de la prueba y de aplicar al resultado de su valoración unos criterios adecuados en la aplicación de aquella norma.

El motivo se desestima.

OCTAVO. El Tribunal de apelación entendió aplicable al acuerdo vertical el artículo 12 del mismo Reglamento 1984/83, cuyo apartado 2 , establecía que, "no obstante los dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de Derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente título , durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estación de servicio ".

El Tribunal de justicia de la Unión Europea señaló en la Sentencia de 2 de abril de 2009 (C-260/07 ) que (1) "el artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1984/83 [...] no exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor " .

Sin embargo, el Reglamento 1984/83 fue derogado, con efectos a partir de uno de junio de dos mil, por el Reglamento 2790/99 , cuyo artículo 12 estableció un periodo transitorio que terminaba el treinta y uno de diciembre de dos mil uno para aquellos acuerdos que estuvieran en vigor el treinta y uno de mayo de dos mil.

Como se ha expuesto el acuerdo litigioso, en vigor el treinta y uno de mayo de dos mil, reunía las condiciones para acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento 1984/83, pero no para hacerlo a las exigidas por el 2790/99, tanto en su artículo 3 - dado que, como señala el Tribunal de apelación en el fundamento de Derecho octavo de su Sentencia , la cuota de mercado de la proveedora excedía del treinta por ciento del mercado de referencia -, como en su artículo 5, letra a), tal como es interpretado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 1999 - según la cual " el artículo 5, letra a), del Reglamento (CE) nº 2790/1999 [...] exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquella está construida o que , en el caso de no ser propietario, los arriende a terceros no vinculados con el revendedor" - .

En definitiva, el acuerdo litigioso quedó sometido al régimen transitorio sancionado en el artículo 12 del Reglamento (CE) 2790/1999 , conforme al que la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no fue aplicable durante el periodo comprendido entre el uno de junio de dos mil y el treinta y uno de diciembre de dos mil uno.

Y por restarle el uno de enero de dos mil dos un plazo de vigencia de más de cinco años, el acuerdo no puede beneficiarse de la aplicación del repetido Reglamento 2790/1999 .

Ello implica la ineficacia sobrevenida del acuerdo, pero no como consecuencia directa de la entrada en vigor del Reglamento últimamente citado, sino del vencimiento del plazo de cinco años desde el uno de enero de dos mil dos, que es aquel que el artículo 5 del mismo texto respeta - si no se cumplen las condiciones excepcionales que dicha norma señala -.

Lo expuesto es lo que razonó la audiencia Provincial para rechazar el argumento de la entonces apelantes y su decisión debe ser mantenida, dado que el plazo máximo tolerado por el Reglamento 2790/1999 no había vencido cuando la demanda fue interpuesta.

El motivo se desestima.

NOVENO. En el motivo quinto señala la recurrente como norma infringida la del artículo 9 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, en relación con el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y los artículos 1203 y 6 , apartado 3, del Código Civil .

Se refiere Saracala I, SL a la argumentación contenida en el fundamento de Derecho noveno de la Sentencia recurrida, por medio de la que la Audiencia Provincial destaca el significado de la Decisión de la Comisión , adoptada , el 12 de abril de 2006, en el asunto Comp¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348-Repsol CPP, de conformidad con el artículo 9 del Reglamento (CE) 1/2003, en respuesta a los compromisos de modificación de conducta en el mercado, asumidos por la suministradora demandada en los términos que en aquella se mencionan.

Afirma Saracala I , SL que, conforme se indica en el considerando decimotercero del citado Reglamento, las decisiones del referido tipo no se pronuncian sobre si se ha producido la infracción o si la misma aún subsiste.

El motivo se desestima, ya que la recurrente atribuye a la referida argumentación de la Sentencia recurrida un sentido que no tiene, ya que, como resulta de todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación de Saracala I, SL o, lo que es lo mismo , la declaración de que la demandada no cometió las infracciones que en la demanda le habían sido imputadas, se explica no por la adopción de la referida Decisión, sino por las razones atacadas en los otros motivos, que han sido examinadas en los anteriores fundamentos de Derecho.

DÉCIMO. En el trámite previsto en el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA alegó la concurrencia del óbice de admisibilidad del recurso de casación relativo a la indeterminación de la cuantía litigiosa.

Dicha causa no se acoge, dado que fue rechazada por el auto de 19 de enero de 2010, de conformidad con lo decidido , entre otras, en la Sentencia 74/2011, de 18 de febrero .

UNDECIMO. Las costas del recurso de casación que desestimamos quedan a cargo de la recurrente , en aplicación de la regla del vencimiento que, como general, proclaman los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

Fallo

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuestos por Els Gafarrons, SL contra la Sentencia dictada, con fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete , por la sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .

Las costas del recurso quedan a cargo de la recurrente.

Líbrese a la mencionada audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.