Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 352/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00395/2012

Rollo núm.: 352/12

S E N T E N C I A Nº 395

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a cinco de septiembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca, bajo el número 1207/06 , Rollo de Sala numero 352/12, entre partes, de una como demandadas-apelantes, "Promociones S.L. Los Almendros de Ibiza Construcciones", representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don José Luis Nicolau Rullan, dirigida por el letrado don Raúl Rubio Coma, y don Teodoro , representado por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce, dirigido por el letrado don Roberto José Moreno Pividori, de otra, como apeladas, la actora "Procorsan S.L.", representada por la procuradora doña Rosa María Pozo Pascual, dirigida por la letrada doña Tamara López Puertas, y las demandadas "Nordaker Internacional S.L.", representada por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol, dirigida por la letrada doña Isabel Jiménez Martínez, y don Alexis , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña María José Andreu Mulet, dirigido por el letrado don Francisco Muñoz Villareal.

Han sido parte demandada personada en primera instancia, no comparecida en este segundo grado jurisdiccional, don Dionisio , don Melchor , "Ingeniería y Geotécnica & Proyectos y Servicios S.L.", don Santos , "Construcciones Turrentas S.L.", don Carlos Jesús y "Areas y asociados S.L.".

Han sido parte declarada en rebeldía en primera instancia, no comparecidos en esta alzada, "H2O Geofísica Balear S.L.", "Geotécnica Ibiza S.L." y "Great Nivelón Construcciones y Promociones S.L.".

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Palma, se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Procosan S.L., frente a don Teodoro y Los Almendros de Ibiza Construcciones y Promociones S.L. y, en consecuencia, condeno de forma solidaria a ambos a pagar una cantidad de dinero equivalente al coste de realizar cuantas actuaciones hubiesen sido necesarias para reparar la edificación objeto del presente procedimiento en el supuesto de que tal reparación hubiese sido posible interviniendo únicamente sobre la parcela NUM000 , cuantificación que deberá determinarse en un pleito posterior. Desestimo íntegramente la demanda interpuesta frente a don Melchor y Nordaker Internacional S.L.. Se absuelve a don Alexis , H2O Geofísica Balear S.L., don Carlos Jesús , Ingeniera Geotécnica & Proyectos y Servicios S.L., construcciones Turrentas S.L., don Santos , Arenas y asociados S.L., don Dionisio , Geotécnica Ibiza S.L. y Gret Nivelón Construcciones y Promociones S.L.". Se imponen a la actora las costas causadas a don Melchor y Nordaker Internacional S.L. y, en cuanto a las costas de la demanda y de los demás demandados e intervinientes cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de las partes codemandadas "Promociones S.L. Los Almendros de Ibiza Construcciones" y don Teodoro , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 4 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La actora es propietaria de un edificio sito en la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de la parroquia de Nuestra Señora del Carmen (Es Cubells), término municipal de Sant Josep de la Talaia, Eivissa.

Ha quedado acreditado que, como consecuencia de movimientos de tierra que tuvieron lugar a partir de 2005, se produjo un descenso del subsuelo en la mitad de la planta del edificio, con un desplazamiento que provocó roturas en la estructura de la vivienda, que quedó fuera de servicio, y la destrucción total de la piscina.

El movimiento de tierras fue producido, tras las continuadas e intensas lluvias de septiembre de 2005, por aportes extraordinarios de aguas freáticas al haber tapado la obra el drenaje natural de la zona.

La adquirente de dicho edificio dirige demanda contra "Los Almendros de Ibiza Construcciones y Promociones S.L.", promotora, contra el arquitecto y contra los demás intervinientes en el proceso constructivo.

En el petitum de la demanda, lo que solicita la actora es la condena solidaria de los demandados a efectuar las obras de reparación.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia condena a la promotora "Los Almendros de Ibiza Construcciones y Promociones S.L." y al arquitecto don Teodoro , no a reparar, sino a abonar a la demandante el equivalente económico a la reparación que se determine en un nuevo juicio y siempre que dicha actuación hubiera sido posible solo sobre la parcela NUM000 en la que se halla el edificio de la demandante. La jueza "a quo" absuelve al resto de los demandados de las peticiones formuladas en su contra.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por ambas codemandadas condenadas.

La dirección letrada de don Teodoro funda su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos:

a) Incongruencia de la sentencia pues solicitándose en la demanda la reparación de los defectos edificativos, lo acordado es cosa distinta, en concreto, su equivalente económico.

b) Improcedencia de la remisión a un juicio posterior.

c) La imposibilidad de llevar a cabo la reparación, a la que se refiere la jueza de primera instancia en el fundamento jurídico quinto de su resolución, y que constituye la base de la modificación de lo solicitado -reparación "in natura"-, con relación a lo concedido -equivalente económico-, existía ya desde el principio del pleito, pues la pericial acompañada con la demanda hacía evidente la necesidad de recomponer todo el subsuelo de la ladera en la que se halla la edificación de autos. Acreditada la imposibilidad jurídica y económica de la reparación, a las que se refiere la sentencia de primera instancia (inicio de su folio 39), la consecuencia lógica era la desestimación de la demanda, no la remisión a un juicio ulterior para la fijación del equivalente económico vedada por lo dispuesto en los artículos 209, regla 4 ª y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

d) La demanda se funda en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , pero lo cierto es que dicho precepto no contempla la responsabilidad proveniente de un elemento natural como es el suelo que, según ha quedado acreditado, no colapsó como consecuencia del sobrepeso de las dos edificaciones existentes en la ladera, conforme estableció el perito geólogo don Modesto , sino por causas naturales.

e) El proyecto de cimentación de la parcela fue encomendado por la promotora al geólogo don Alexis , de "H2O Geofísica Balear", por lo que resulta de aplicación el artículo 10.1 "in fine" de la Ley de Ordenación de la Edificación , con arreglo al cual "cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley , cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto"; y es el perito don Santiago quien señala que la propuesta desarrollada en el proyecto de cimentación no ha resultado adecuada. La sentencia de primera instancia atribuye responsabilidad al arquitecto, aunque también considere insuficientes los estudios geológicos, lo que es incorrecto, según el apelante, pues la juzgadora olvida que el proyecto de cimentación fue muy completo, y se adentró en la elaboración de un proyecto especial de cimentación por micropilotajes que fue ejecutado por "Trasdos Ingeniería geológica".

f) El geólogo don Alexis fue llamado al proceso en virtud de la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la demandada "Los Almendros", por lo que el desistimiento respecto de él no impide su condena que, según la parte le corresponde, por no haberse limitado a confeccionar un informe geológico que el arquitecto asumió, sino por haber confeccionado el proyecto de cimentación y haberlo ejecutado.

g) Al desistir la actora de formular pretensión contra don Alexis , se produce la ruptura de la solidaridad de la responsabilidad en la que se basa la demanda y resulta imposible la condena de aquellos cuya responsabilidad en el proceso de edificación se concatena respecto del geólogo.

Por su parte, la codemandada "Los Almendros de Ibiza Construcciones y Promociones S.L." funda su recurso, en resumen, en los siguientes motivos:

a) Defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que en el punto 5 del suplico se contiene una petición a la que no podía atenderse sin vulneración de lo establecido en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al venir referido al cobro de unos eventuales alquileres cuya cuantía no se precisaba.

b) Infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c) Incongruencia de la sentencia por condenar a abonar a la actora una cantidad dineraria cuando lo solicitado era la reparación de los defectos constructivos.

d) Errónea valoración de la prueba puesto que ha quedado acreditada la imposibilidad de la reparación física y jurídica de la recomposición del subsuelo.

e) El presente litigio no se refiere a un vicio de la construcción sino a un vicio del suelo y queda, por tanto, fuera del ámbito material de las normas que regulan las deficiencias edificativas.

SEGUNDO.- La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre , 13/1987, de 5 de febrero , 55/1987, de 13 de mayo , 264/1988, de 22 de diciembre ), que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 Constitución Española ( STC 54/1985 , 242/1988, de 19 de diciembre ), consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición (SSTS de 15 de mayo de 2008 , 27 de abril de 2009 y de 13 de octubre de 2010 ).

Con reiteración ha dicho el Tribunal Supremo que el deber de congruencia existe allí donde los términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que, eso sí, se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino mas bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero y 5 de abril de 2006 ).

Con relación al cambio de la pretensión de condena "in natura" por la de condena al abono de su equivalente económico en los procesos por defectos constructivos, ha dicho el Alto Tribunal ( sentencia de 29 de noviembre de 2011 ) que " la desatención de la obligación impuesta en el articulo 1.591 del Código Civil determina la responsabilidad por "los daños y perjuicios ocasionados", concepto que engloba tanto la obligación de reponer las cosas al estado que tenían antes del daño, como la de indemnizar los daños y perjuicios propiamente dichos, consistente en abonar una indemnización cuyo importe se corresponda al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos como consecuencia racional y lógica de que "el fin de la indemnización es tanto como reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o, al menos equivalente a la que tenía antes de haber sufrido el daño" ( SSTS 29 de junio 1987 ; 1 de julio 1993 ; 7 de noviembre de 1994 ), sin que el paso de una a otra determine la incongruencia de la resolución que lo acoge. Lo contrario seria tanto como quebrar de una forma manifiesta el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no puede constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que le pone fin" .

En consecuencia, el primero de los motivos de apelación invocado por ambas partes recurrentes, esto es la incongruencia de la sentencia de primera instancia por optar por el equivalente económico de la reparación en lugar de por la ejecución de ésta "in natura", tal como se solicitó en primera instancia, habrá de ser desestimado.

TERCERO.- Otra suerte merece el segundo de los motivos de impugnación, esto es, el que se refiere al quebrantamiento, en primera instancia de la prohibición de sentencias con reserva de liquidación, contenida en el artículo 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, el último de los mencionados preceptos establece que "1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ".

Por su parte, el art. 209, 4.ª, norma destinada a regular la forma y contenido de las sentencias, precisa que: "... 4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley".

El nuevo régimen legal supone una modificación respecto del establecido en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que disponía que " Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida o se establecerán, por lo menos, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación. Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia ".

Bajo la vigencia de la antigua ley procesal civil era frecuente que los demandantes se amparasen formalmente en el artículo 359 de la ley de 1881 para abstenerse de concretar en el escrito de demanda, siquiera fuera de modo aproximativo, el alcance e importancia de los daños y perjuicios que se afirmaban experimentados y, por ende, de la indemnización cuya condena se postulaba frente al demandado. En algunos casos extremos, incluso se pretendía amparada en aquel precepto la facultad de relegar al período de ejecución la demostración de la existencia o realidad misma, y de la precisa delimitación de los daños. Con este proceder, y a pesar de que la petición era nominalmente de condena, en verdad no se designaba cuál hubiera de ser la prestación que el demandado debía ser constreñido a cumplir, la cual se integraba, precisamente, por los elementos o extremos que el demandante sustraía a la fase declarativa del proceso. El objeto de éste quedaba, en puridad técnica, exclusivamente reducido a la mera declaración de que el acto o comportamiento atribuidos al demandado había sido efectivamente realizado por el mismo a título de dolo o de culpa; que la conducta estaba comprendida en el ámbito de una norma reprobatoria y que había sido origen de los perjuicios que de modo genérico se afirmaban infligidos al actor. A su vez, el fallo no podía contener un pronunciamiento cabalmente condenatorio al cumplimiento actual de una prestación cierta.

Este estado de cosas es al que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha querido poner fin al establecer límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de sus mencionados artículos 9 y 219 cuya finalidad es impedir, en lo posible, las condenas no susceptibles de ejecución inmediata porque haya de sobrellevarse una compleja ejecución para dilucidar cuestiones que podrían haber sido solventadas en el proceso de declaración. Estas normas permiten una interpretación comprensiva de cualquier pretensión condenatoria cuya liquidez no se pueda precisar y no solo limitada a aquellos casos en los que el único objeto del proceso haya sido la condena al pago de una cantidad de dinero o de otra clase de productos.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 " El artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al juez dictar una sentencia en la que no se establezca el importe exacto de la condena siempre que se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Es una norma en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la demandante, de manera que la sentencia que se dicte deberá tener en cuenta, para la fijación de las bases de liquidación, los términos en que ha quedado planteado el debate, si no quiere incurrir en incongruencia de forma que ni la parte puede pedir ni la sentencia puede otorgar otra cosa que no sea la condena al pago de una cantidad determinada o determinable con arreglo a las bases fijadas en la sentencia, mediante una pura o simple operación aritmética ".

El Alto Tribunal, en esa misma sentencia, entiende que la sentencia recurrida quebranta el artículo 219 de la ley procesal civil porque " remite a las partes a un incidente en ejecución de sentencia que excede de la simple comprobación de parámetros indiscutibles o cálculos aritméticos ".

En el caso de autos es evidente que la fijación del importe de la condena dineraria excedería del mero cálculo aritmético, pues exigiría la determinación, mediante la correspondiente actividad probatoria, singularmente una pericial, de un valor que, según la sentencia, sería el correspondiente a los trabajos de reparación en la hipótesis de que éstos fueran posibles y hubieran de afectar únicamente a la parcela NUM000 en la que se halla la edificación de autos.

La dificultad es tal que la sentencia difiere el establecimiento de la cantidad a un ulterior juicio declarativo.

Además, ha de advertirse de la dificultad que supone valorar económicamente una prestación que es imposible. La sentencia de primera instancia llega a la conclusión de que la reparación es imposible técnicamente, jurídicamente (El Decreto de la Alcaldía de 23 de septiembre de 2005 lo impediría) y económicamente, pues la reparación exige la restauración de toda la ladera de la montaña en la que se halla la urbanización "Bella Vista" así como la nueva ejecución de los viales.

La parte actora apelada hace suya esta conclusión en su escrito de oposición al recurso. Pues bien, si ello es así, parece que ha de resultar imposible determinar un valor a la ejecución de una reparación imposible.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia tampoco puede entenderse incluida en el último inciso apartado 3 del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, dicho precepto establece que " Fuera de los casos anteriores no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de de cantidad de dinero, frutos, rentas cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada, y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ".

En el caso de autos la pretensión actora no se formuló del modo que se indica en el referido precepto que se refiere a los supuestos de ejercicio de acciones meramente declarativas. Como antes se ha dicho, la actora ejercitó una acción de condena cuyo objeto era la reparación de los defectos constructivos.

En consecuencia, la sentencia vulnera lo establecido en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no poderse entender incluida en ninguno de los supuestos en los que en dicho precepto se autorizan las sentencias con reserva de liquidación, debiendo acogerse en este concreto punto el motivo de apelación articulado por ambas partes apelantes.

QUINTO.- Conclusión de cuanto antecede es que la sentencia de primera instancia adolece del defecto de no respectar los límites establecidos en el artículo 219 de la ley procesal civil respecto a las sentencias con reserva de liquidación o meramente declarativas.

Ello colocaría a este tribunal "ad quem", frente al material litisdecisorio, en principio, en la misma posición que el tribunal de primera instancia, dado el efecto devolutivo propio de la apelación, pero con las restricciones que se derivan de la vigencia, en este recurso ordinario, del principio que veda la "reformatio in peius", habida cuenta de que la parte demandante no impugnó la sentencia.

En efecto, los principios dispositivo y de rogación que informan el proceso civil ( artículo 216 de la ley procesal civil ) y el principio de congruencia de las resoluciones judiciales ( artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que impide pronunciarse o decidir en forma distinta o al margen del objeto del proceso, delimitado a todos los efectos por las partes, resultan de aplicación tanto en primera como en segunda instancia, porque según establece el artículo 465-4 de la misma ley procesal , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. Y a ello se añade que, según este mismo precepto, la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Como es de ver, se recoge en este precepto la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 , siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 143/1988, de 12 de julio ; también SSTC 20/1982, de 5 de mayo ; 54/1985, de 18 de abril ; 86/1986, de 3 de febrero ; 115/1986, de 6 de octubre ; 245/1993, de 19 de julio ) es una modalidad de incongruencia procesal producida en la segunda instancia que vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) y se produce cuando la situación del recurrente empeora a consecuencia exclusiva de su propio recurso y no a consecuencia de los recursos, directos o adhesivos de la parte contraria o de alegaciones concurrentes o incidentales que hayan sido formuladas por ésta en condiciones que permitan reconocerle eficacia devolutiva.

A su vez, la prohibición de la reforma peyorativa es garantía procesal de que los pronunciamientos de la sentencia apelada no impugnados por ninguno de los litigantes quedarán fuera de la función revisora del órgano judicial de segunda instancia y el apelante a salvo de que la sentencia de apelación exceda de los términos en que formula su recurso. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 6 de junio de 1992 indica que " Si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena competencia funcional al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia competencial no se produce de modo absoluto e incondicionado, pues la misma se halla sujeta a determinadas e ineludibles limitaciones. Una de ellas es la de que aquel o aquellos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que hayan sido consentidos (no apelados) por la parte a quien perjudiquen, al deber ser tenidos los mismos por firmes y con autoridad de cosa juzgada ( artículo 408 de la LEC ), no pueden volver a ser considerados y resueltos por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haber recurrido ninguna de las partes contra el expresado pronunciamiento o pronunciamientos ("tantum devolutum "quantum" appelatum"), por lo que, si no obstante ello, el Tribunal "ad quem", por su propia y única iniciativa, vuelve a pronunciarse sobre ellos, la sentencia que pronuncie está indudablemente afectada del vicio de incongruencia, además de desconocer la santidad de la cosa juzgada, proclamada por el precepto anteriormente citado ".

SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que, por un lado, la sentencia debe ser anulada por ser contraria al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, por otro lado, este tribunal "ad quem" no puede dictar sentencia condenatoria, cualquiera que fuera el contenido de la condena, al no haber sido apelada la sentencia de primera instancia por la actora y poder ser cualquier sentencia condenatoria perjudicial para los demandados apelantes.

SÉPTIMO.- Por lo demás, la propia sentencia de primera instancia a la que, recordémoslo, se ha aquietado la actora, llega a la conclusión de que "en este procedimiento no se ha practicado prueba alguna que permita cuantificar económicamente el equivalente pecuniario de la prestación consistente en la realización de cuantas actuaciones sean precisas de forma tal que la parcela, vivienda y demás elementos sean aptos para su destino, ni tampoco existen elementos suficientes para poder fijar las bases conforme a las cuales poder determinar tal cantidad".

Por ello, lo que procederá es la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria de los recursos de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Dado lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse la demanda procederá condenar a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia.

En virtud de lo que ordena la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución de los depósitos consignados para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de don Teodoro , contra la sentencia dictada el día 11 de abril de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se estima igualmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución por el procurador de los tribunales don José Luis Nicolau Rullan, en nombre y representación de la entidad "los Almendros de Ibiza Construcciones y Promociones S.L.".

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se desestima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Gabriel Buades Salom, en nombre y representación de "Procorsan S.L.", contra don Teodoro , dom Melchor , "Los Almendros de Ibiza Construcciones y Promociones S.L." y contra "Norkader Internacional S.L.", a quienes se absuelve de todas las peticiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.