Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 89/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00395/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 89/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 395/2012

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 468/2012, Rollo de Sala nº 89/2012, entre partes, de una como demandado-apelante don Saturnino , representada por el Procurador D. GASPAR RUL.LAN CASTAÑER, asistido de la Letrada Dª. ANTONIA MATEU OLIVER, y de otra, como demandante-apelada doña Sabina , representada por el Procurador D. JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ RINCON, asistida del Letrado D. JOSE MIGUEL SINTES PUJOL. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilmo. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 15-11-2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

"Estimando la demanda formulada por Doña Sabina contra Don Saturnino , acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Ismael e Izan a la madre Sra. Sabina , ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

2º) Se atribuye a la demandante Sra. Sabina y a los hijos menores Ismael e Izan el uso de la vivienda familiar sita en CARRETERA000 número NUM000 , de esta ciudad, con su mobiliario y ajuar.

3º) Se reconoce al demandado Sr. Saturnino el derecho de visitar a los hijos menores Ismael e Izan y tenerlos en su compañía en los siguientes términos:

a) Los martes y jueves de las semanas en que el progenitor no tenga turno de trabajo de tarde, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta las 20 horas.

b) Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio de los viernes (o si fuera día no lectivo) hasta las 20 horas del domingo.

c) La mitad de Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, a cuyo efecto los meses de julio y agosto serán divididos en quincenas para estancias alternas de los hijos con cada uno de los progenitores; correspondiendo para el supuesto de desacuerdo entre los litigantes elegir tales estancias al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

d) En todos los casos el progenitor recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio familiar o en el centro escolar, según corresponda.

4°) En concepto de alimentos para los hijos menores Ismael e Izan, el Sr. Saturnino abonará a la Sra. Sabina por meses anticipados y dentro &e los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 400 euros mensuales (a razón de 200 euros por cada hijo), con efectos desde el día 1 de julio de 2011, en el lugar que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento previo.

5º) Ambos progenitores sufragarán los gastos de carácter extraordinario que se produzcan durante la vida de los a) hijos Ismael e Izan del siguiente modo:

a) Los gastos de origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social ni por otro seguro médico serán satisfechos por los progenitores por mitad.

b) Los gastos de origen lúdico o académico serán satisfechos por mitad, siempre y cuando medie el acuerdo de ambos progenitores. En caso contrario serán satisfechos por el progenitor que los promueva.

6°) En concepto de cargas del matrimonio ambos progenitores abonarán por mitad la cuota del préstamo hipotecario que grava la citada vivienda familiar, así como los tributos y gastos derivados de la propiedad del inmueble (derramas de la comunidad, impuesto sobre bienes inmuebles, etc).

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrita en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado, mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimento señalada para los dos hijos menores en 400 euros al mes, interesando se fije en la suma de 200 euros mensuales, cantidad que considera ajustada a sus ingresos económicos.

SEGUNDO.- Pues bien, sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( art. 146 cc ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El padre recurrente dispone de ingresos económicos fijos como trabajador del corte ingles, percibiendo un salario de 862,63 euros en 14 pagas. Además, según reconoció al ser interrogado, realiza trabajos por cuenta propia que el reportan una media mensual de 100 euros.

La madre también trabaja en el corte ingles, en jornada reducida de 30 horas y salario de 700 euros al mes.

La vivienda familiar, propiedad de ambos litigantes, está gravada con una hipoteca de 359 euros que satisfacen ambos cónyuges por mitad.

El uso de la vivienda esta atribuido a los dos hijos menores y a la madre que ostenta en exclusiva su guarda y custodia.

El padre mantiene una deuda con la seguridad social por la que tiene que abonar mensualmente 313 euros.

Los hijos de los litigantes, Ismael nacido el día NUM001 de 2001, e Izan nacido el NUM002 de 2006, acuden a un colegio publico y tienen las necesidades propias de los niños de su edad.

Partiendo de los datos transcritos que resultan de lo actuado en autos consideramos que la cuantía de los alimentos, a los que deben contribuir ambos progenitores, debe que establecida en la suma de 175 euros para cada uno, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrid. La cantidad ofrecida de 100 euros al mes por hijo no resulta asumible por esta sala dado que no se ajusta a los parámetros del art. 142 del cc y no cubre ni siquiera el mínimo vital imprescindible siendo incluso inferior a la que esta sala viene estableciendo para los supuestos e falta de ingresos.

TERCERO.- Con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. GASPAR RUL.LAN CASTAÑER, en nombre y representación de don Saturnino , contra la sentencia de fecha 15-11-2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, fijamos en 175 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos menores de los litigantes, Ismael e Izan, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.