Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 368/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 368/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 266/2009

S E N T E N C I A núm. 395/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 266/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de PROMICO GARRAF, SL quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Dña. Guillerma , Don Jesus Miguel , Dña. Leonor , Don Jesus Miguel Y Don Ángel Jesús , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesus Miguel , Dña. Leonor y Don Jesus Miguel contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 19 de enero de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Fraile Antolín, en nombre y representación de la mercantil Promico Garraf SL, contra Jesus Miguel , Leonor y Jesus Miguel (hijo), con expresa condena en costas a la actora.

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. López Jurado, en nombre y representación de Jesus Miguel , Leonor y Jesus Miguel (hijo), contra Ángel Jesús y Guillerma , con expresa condena en costas a los demandantes reconvinientes.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. López Jurado, en nombre y representación de Jesus Miguel , Leonor y Jesus Miguel (hijo), y condeno a la mercantil Promico Garraf SL, a que firme que sea esta sentencia, haga pago a los demandantes de la suma de 8.092,42 euros de principal, y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, sin expresa imposición de costas. ...".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jesus Miguel , Leonor Y Jesus Miguel y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de julio de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- PROMICO GARRAF SL interpuso demanda contra D. Jesus Miguel , Dña. Leonor , y D. Jesus Miguel (hijo), solicitando la condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad de 51.179,76 euros, más los intereses legales correspondientes por trabajos realizados y no abonados, así como que se declare el cumplimiento por la actora de sus obligaciones en relación a la construcción por ella de una vivienda para los demandados sita en PASAJE000 nº NUM000 de Vilafranca del Penedés, y se acuerde la devolución a la demandante de un cheque por valor de 10.000 euros, más los intereses legales, todo ello con expresa condena en costas.

Se opusieron los demandados alegando la existencia de "un pago final de la obra", sin que se haya justificado el origen o naturaleza de la pretendida deuda que se reclama, cuando por el contrario la actuación negligente y descuidada de la actora justifica la presentación de la demanda reconvencional que formulan frente a la mercantil PROMICO GARRAF SL, D. Ángel Jesús como arquitecto superior y Dña. Guillerma como aparejadora, en reclamación de 34.632,58 euros, por el reiterado incumplimiento de su obligación de correcta supervisión y ejecución de la obra, conforme al detalle que realizan. Posteriormente, presentaron escrito de ampliación de demanda, reclamando la cantidad adicional de 2.285,49 euros, por una serie de reparaciones efectuadas a consecuencia de defectos detectados posteriormente.

PROMICO GARRAF SL se opuso a la reconvención alegando correcta ejecución de los trabajos, así como inexistencia de los daños alegados.

DÑA. Guillerma contesta la demanda negando responsabilidad alguna, quedando los defectos reclamados fuera del ámbito de responsabilidad del aparejador.

D. Ángel Jesús , alegando ausencia absoluta de responsabilidad de las deficiencias descritas por los demandantes.

La sentencia de instancia considera que Promico Garraf a través de su representante reconoció en documento notarial haber sido satisfecha de todas las cantidades exigidas como consecuencia de su trabajo en el inmueble, así como que no queda probado a qué obedecen las facturas reclamadas si ya estaba la obra terminada, a salvo de pequeñas reparaciones, por lo que no estima la demanda principal, pues también declara acreditado que quedaron pendientes de reparar defectos constructivos.

Desestima la demanda reconvencional interpuesta frente a los Técnicos (arquitecto superior y aparejadora), al no considerar los defectos constitutivos de ruina funcional, indicando que pueden dirigirse frente a la constructora Promico Garraf SL, pero en este caso por incumplimiento contractual.

Y finalmente respecto de la reclamación por los trabajos deficientemente realizados, indica el juzgador a quo que "de los cuatro informes periciales aportados a la causa, en todos se habla de desperfectos de acabado que existen en la vivienda", y para "determinar exactamente cuáles son esos desperfectos y su valoración económica" indica:

"Este Juzgador partirá del informe elaborado por el arquitecto Pascual , por las siguientes razones: en primer lugar porque cuantitativamente es intermedio al resto de las periciales aportadas, ya que el resto exceden bastante tanto por arriba como por debajo de las cuantías en él expresadas; en segundo lugar, ha sido efectuado a instancia de una de las partes demandadas reconvencionalmente, es decir, una de las que podía haber sido condenada por estos hechos y que reconoce ciertas anomalías; y para finalizar, porque cronológicamente ha sido el último en elaborarse, y ha podido comparar todos los conceptos planteados por sus predecesores, de ahí que pueda considerarse como el más completo.

En su informe de 25 de mayo de 2010, este perito manifiesta que tras las pautas dadas por el propietario de la vivienda, algunos defectos ya han sido reparados, quedando únicamente los siguientes: pavimento sala de estar, humedades en la escalera, instalación eléctrica, ruido aire acondicionado, fugas agua bajante sótano, fuga agua en baño suite, rejuntado bañera, mampara ducha, persianas, ducha exterior, baldosa rota, paramento terraza y línea eléctrica piscina, valorando estas reparaciones una por una, siendo el resultado final en su totalidad de 8.092,42 euros.

Por último, el resto de cantidades reclamadas por los demandantes reconvinientes en su demanda no han quedado acreditadas, pues son simples presupuestos o meras facturas que no demuestran la realidad del daño que reclaman."

SEGUNDO .- D. Jesus Miguel , Dña. Leonor , y D. Jesus Miguel (hijo) exponen en su recurso que los daños o desperfectos son de envergadura, y su valor superior, insistiendo en que la responsabilidad de parte de los daños también corresponde al arquitecto y a la aparejadora, como acordó la Generalitat en la resolución aportada como documento nº 8 a y b del escrito de reconvención. Destaca que la propia Dirección Técnica los valoró en 20.895.- € IVA y beneficio industrial aparte (dto. 10 demanda reconvencional). Y señala que si su perito, la Sra. Constanza , los valora en 16.966,16 € es porque creyó que las reparaciones, en relación al listado de defectos e inacabados realizado por la Dirección facultativa, habían sido realizadas por la constructora, pero ésta nada hizo, pues los arreglos fueron encargados por los propios recurrentes, y a su cargo. Y repasan uno por uno los diferentes desperfectos analizando las periciales sobre cada uno de ellos.

TERCERO .- Una nueva valoración de la prueba practicada nos lleva a conclusiones distintas de las alcanzadas por el juzgador a quo. Analizaremos una a una las diferentes partidas en relación a las cuales se indica que existen defectos o desperfectos, y no han sido estimadas, o en una cuantía inferior a la solicitada.

Los actores reconvencionales parten de la relación y cuantificación efectuada por el Arquitecto y la Arquitecta técnica, en su presupuesto de 27-8-2008 (folios 393 y ss), y nos parece adecuado, pues en ese informe la propia Dirección facultativa detallaba los múltiples incumplimientos, que se estiman acreditados. Así:

1.- "Existen unas manchas producidas por no se sabe que, en el pavimento de la planta baja, aproximadamente unas 20 piezas de lo mismo. Estas manchas ya fueron observadas en la recepción provisional, y la empresa contratista se comprometió a arreglarlas, cosa que aun no se ha hecho". Valoraban la extracción de las piezas afectadas, su retirada al vertedero, y el suministro y colocación de las piezas nuevas en 180.- y 432.- € respectivamente. Ahora sus respectivos peritos lo cuantifican en una cantidad muy inferior, por lo que se acepta aquella primera valoración, como hace la perito Sra. Constanza .

2.- "En la pared muro de bajada a la escalera del subterráneo aparece una mancha de humedad, proviene de alguna filtración del muro, esta humedad coincide en el lugar del exterior, donde existe un asentamiento del pavimento alrededor de la piscina, donde se forma un charco y se observa humedad de manera constante". Arquitecto y Aparejadora valoraban el picar yeso en paramento para sanearen 96.- €, y pintar paramento afectado previa aplicación de pintura tixotrópica en 118.- €. Esa cantidad es aceptada también por la pericial de la constructora, y es en la que se estima.

3.- "En la puerta peatonal de acceso al cerco de la calle falta acabar de colocar la goma topal". Lo valoraban en 30.- €, ahora sus peritos en nada porque ha sido reparado, pero por la propiedad, por lo que debe ser estimada la cantidad.

4.- "En los grifos de las diferentes duchas de hidromasaje no sale agua caliente". Lo valoraron en 190.- €, que se estiman, aunque la perito de los actores no advierta ya esta deficiencia que, evidentemente fue solventada, si bien por los propietarios.

5.- "Cuando se pone en funcionamiento las bombas de calor de las dos plantas a la vez, salta el diferencial de habitáculo, por lo que se tendrá que revisar la potencia del mismo o del potenciómetro". Arquitecto y Aparejadora valoraron la sustitución del magneto térmico general y ajustes necesarios en 210.- €, que se estiman.

6.- "Los retornos por "plenum" del sistema de climatización produce una extraña sensación de rebufo del aire". Y coinciden con la perito Sra. Constanza que necesitan revisión "tanto por exceso de aire como por el ruido que produce", porque "las salas donde se ha instalado la parte de la máquina interior de la bomba de calor, no se han aislado según indicó la dirección facultativa", y además una vez transcurrido un cierto tiempo en funcionamiento, el aparato de climatización se bloquea el comandamiento". Los tres valoraron el repaso de la instalación de aire acondicionado y aislar la máquina interior en dos partidas. Se estiman en las cantidades indicadas por Arquitecto y Aparejadora de 695.- €, y 995.- €.

7.- "Existe un desagüe en la planta subterránea que pierde agua, lo que hace caer parte del grosor de alrededor, aparte de dar la correspondiente humedad al entorno". Arquitecto y Aparejadora valoran, y se acepta por la perito de la propiedad, el revisar conexión bajante en sótano en 150.- €, pintar yeso techo del garaje para sanear en 96.- €, y pintar techo afectado previa aplicación de pintura tixotrópica, 50 m2, en 685.- €. Se estiman todas las partidas.

8.- "El lavabo situado en el baño de la suite de la segunda planta pierde agua". El rejuntado de la bañera es defectuoso, y el espejo del lavabo se oxida. Arquitecto y Aparejadora valoran, y se acepta por la perito de la propiedad, localizar la fuga en 192.- €, sustituir la conducción en 240.- €, revisar rejuntado azulejos, bañera y mampara en 180.- €, y sustituir el espejo en 320.- €, partidas que se estiman.

9.- El WC del baño de cortesía de la primera planta pierde agua, la ducha no desagua, y la mampara no cierra bien y ralla el pavimento. Arquitecto y Aparejadora valoran, y se acepta por la perito de la propiedad, reparar la cisterna en inodoro baño cortesía en 60.- €, extraer mampara baño, nueva colocación y ajustes en 290.- €, y reparar válvula de desagüe en ducha del baño de cortesía en 96.- €, partidas que se estiman.

10.- El descalcificador colocado, está mal instalado, con falta de elementos de desagüe, se trata de un modelo antiguo que ya no se fabrica, y no tienen piezas de recambio para repararlo. Arquitecto y Aparejadora valoran, y se acepta por la perito de la propiedad, el sustituirlo por uno actual en 1.690.- €, que se estiman.

11.- Existe falta de reparo y limpieza de algunos bordes del pavimento de la calle. Lo valoran los tres en 656.- €, que se estiman.

12.- "En una reparación de los motores y sistema eléctrico de las persianas enrollables se cortaron los cables de conexión de las alarmas de intrusión al habitáculo, y no han sido conectadas de nuevo". Las partidas que son valoradas por los tres, y se estiman son: 2.990.- € por el suministro y montaje de persiana monotorizada enrollable en salón; 380.-€ por pasar cableado para red telefónica; 280.- € por revisión y puesta en marcha del sistema de alarma; y 84.- € por sustituir fotocélula de detección en puerta del garaje. También se estima la partida valorada en 690.- € por Arquitecto y Aparejadora, directores de la obra, por arreglar los sensores de planta baja ya que los sensores que estaban colocados en las persianas se quitaron.

13.- También coinciden Arquitecto, Aparejadora, y la perito de la propiedad, y se estima, pues coinciden en la valoración, en que es precisa una revisión de los desagües de la terraza y la piscina, pues se atascan (710.- €); sustituir azulejo dañado por mola en baño planta baja (65.- €); sustituir azulejo dañado por mola en habitación planta baja (540.- €); empotrar instalaciones eléctricas en terraza y pintar muros (690.- €); sustituir desagües y toma de lavavajillas en cocinas (490.- €); levantar 1m2 alrededor de un esquime de la piscina que se ha hundido porque el terreno ha cedido por no estar apisonado (690.- €); arreglar humedades en la escalera interior a la altura de la piscina, hay que levantar 2 m lineales de suelo y cambiar pendiente, y volver a colocar el suelo del mismo material (656.- €).

14.- Arquitecto y Aparejadora, directores de la obra, incluyen otra partida que ha sido arreglada por la propiedad, puesto que su perito ya no las ha visto. Es la relativa al suelo del piso de la primera planta y el suelo de mármol de la entrada que estaba todo manchado por un ácido, consideraban que debía cambiarse y lo valoraban en 1.290.- €.

15.- Las jardineras no tenían desagües, el agua quedaba estancada en el interior de las mismas, lo ha arreglado la propiedad por su cuenta, y la perito Sra. Constanza lo valora en 232.- €, que se estiman. El tubo rugoso de protección del cableado de antena discurre empotrado y es de sección tan pequeña que no permite instalar otros elementos, valora la Sra. Constanza su sustitución en 150.- € que se estiman.

16.- Finalmente debe estimarse la partida de 1.660.- € relativa a la puerta del parquin. Como explicitó el Ángel Jesús , Arquitecto de la obra, el subterráneo tenía más profundidad de la prevista, y la rampa excesiva pendiente, porque la constructora no hizo lo correcto, indicando la perito Sra. Constanza que para reparar la rampa tuvieron que quitar la puerta metálica basculante y el sistema de detección de paso de vehículos, y la puerta no quedó bien, de manera que como indicó el propio instalador en la vista había que dar una solución al problema y se cambió la puerta a cargo de la propiedad, por lo que esta partida también debe ser estimada.

El resto de partidas reclamadas son repetición de las ya contempladas, por lo que no pueden ser estimadas.

Todo lo anterior suma la cantidad de 19.198.- €, a la que deberá sumarse el IVA, así como el importe de las licencias municipales, el 10% en concepto de supervisión técnica, y los intereses desde la interposición de la demanda. Y de estas cantidades debe responder sin duda la constructora demandada en reconvención PROMICO GARRAF SL.

CUARTO .- En cuanto a la responsabilidad del arquitecto D. Ángel Jesús , y de la aparejadora Dña. Guillerma , consta en las actuaciones que ambos fueron sancionados por el Departament de Medi Ambient, Direcció General de Qualitat de l'Edificació i Rehabilitació de l'Habitatge, desestimando, en septiembre de 2010, el recurso de alzada que interpusieron en noviembre de 2009, por considerar que eran responsables de los siguientes vicios o defectos en la edificación que nos ocupa: "Manca de impermeabilització puntual en la trobada del parament vertical i l'horitzontal provocant filtracions en la paret interior de l'habitatge; Filtracions a la paret del bany de la primera planta de l'habitatge; Filtracions d'aigües pluvials a través dels passamurs"

Debemos recordar que corresponde a los Arquitectos en términos generales la responsabilidad por los defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas, mientras que a los Aparejadores les corresponden las obligaciones de inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsables de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director.

Conforme a lo anterior y en relación a los vicios y defectos que se han declarado acreditados ha de exonerarse de responsabilidad al arquitecto D. Ángel Jesús de todos ellos puesto que ninguno refiere a sus competencias, al tratarse de problemas ocasionados por una defectuosa ejecución de los trabajos.

Y en cuanto a la arquitecta técnica, Dña. Guillerma , debe apreciarse su responsabilidad, si bien únicamente en relación a algunos de ellos, puesto que el resto corresponde exclusivamente a la constructora dado que se trata de problemas que plantea la realización de trabajos para los que no es precisa una supervisión permanente, por ser tareas que deben hacerse por los operarios correctamente o incluso sin causar daños por desatención como ocurre en algunas ocasiones, en que rascan o dañan obra ejecutada. Así:

- La humedad del punto 2.- de la pared muro de bajada a la escalera del subterráneo, que proviene de alguna filtración del muro, esta humedad coincide en el lugar del exterior, donde existe un asentamiento del pavimento alrededor de la piscina, y que se valora su reparación en 96.- €, y 118.- €.

- También se aprecia responsabilidad de la aparejadora en el hundimiento de un esquime de la piscina porque el terreno ha cedido por no estar apisonado (690.- €); y en las humedades en la escalera interior a la altura de la piscina, pues se debe cambiar pendiente (656.- €).

Y lo anterior asciende a 1.560.- € de los que debe responder Dña. Guillerma solidariamente con PROMICO GARRAF SL., así como la parte proporcional que corresponde en relación al total de 19.198.- €, por el importe de las licencias municipales, el 10% en concepto de supervisión técnica, y los intereses desde la interposición de la demanda.

QUINTO .- Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocando en parte la Sentencia recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

En relación a las costas de la primera instancia, respecto de la demanda reconvencional no se imponen a ninguna de las partes, dada su estimación parcial en relación a dos de los codemandados, pero tampoco en relación al Arquitecto absuelto porque ha sido precisa la práctica de las pruebas periciales para excluir su responsabilidad, existiendo las dudas planteadas por la apreciación por parte de la Administración autonómica del mismo en relación a algunas de las deficiencias.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso planteado por la representación de D. Jesus Miguel , Dña. Leonor , y D. Jesus Miguel (hijo), REVOCAMOS en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú, a 19 de enero de 2011 , absolvemos a D. Ángel Jesús , y condenamos:

- A PROMICO GARRAF SL al abono a los actores reconvencionales de la cantidad de 19.198.- €, a la que deberá sumarse el IVA, así como el importe de las licencias municipales, el 10% en concepto de supervisión técnica, y los intereses desde la interposición de la demanda.

- A Dña. Guillerma , al abono, solidariamente con PROMICO GARRAF SL., de la cantidad de 1.560.- €, así como la parte proporcional que corresponde en relación al total de 19.198.- €, del importe de las licencias municipales, del 10% en concepto de supervisión técnica, y de los intereses desde la interposición de la demanda.

No se imponen las costas de la primera instancia de la demanda reconvencional.

Y ello sin imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.