Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 289/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00395/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0000451

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2012

Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000017 /2011

RECURRENTE : BANCO ESPAÑOL DE CREDITO BANCO ESPAÑOL DE CREDITO

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ:

RECURRIDO/A : Eulogio , ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRADOR CONCURSAL

Procurador/a : MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO,

Letrado/a : CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ, FRANCISCO JAVIER QUINTANILLA ARAGONES

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 395

En Burgos, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 289/2012, dimanante del Incidente Concursal (72) 1000017/2011, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2012 , en los que aparece como parte apelante, BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA , representado por el Procurador de los tribunales, don Eusebio Gutiérrez Gómez, y como parte apelada, DON Eulogio , representado por la Procuradora de los tribunales, doña María Victoria Llorente Celorrio y asistido por el Letrado don Ciro de la Peña Gutiérrez, y ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Rodrigo . Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la administración Concursal de D. Eulogio , debo acordar acuerdo la rescisión del contrato o acuerdo de garantía incluido en la Cláusula Adicional Contrato de Préstamo n° NUM000 , suscrito el día 7 de mayo de 2.010, entre la Mercantil 'EXTRA RIEGOS, S.L." y la Sociedad "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.", por el que el Concursado actuaba como garante de la devolución del mencionado préstamo, y a tal efecto constituyó prenda a favor de NESTO sobre 514,50975 participaciones que ostentaba en el FONDO BANESTO FONDEPOSITO n° NUM001 , debiendo acordar su Ineficacia desde la fecha de su constitución, asimismo debo condenar y condeno a la Mercantil "BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A." a que reintegre a la masa de este Concurso de Acreedores, la cantidad íntegra que obtuvo por la venta de las participaciones pignoradas, por importe de 60.767,58 Euros, así como los intereses legales de la citada cantidad, debiendo condenar y condeno a BANESTO a que efectúe todos los actos y comunicaciones que procedan, a afectos de que conste la rescisión del contrato en cuantos Registros y Archivos pudiera constar el contrato de prenda objeto de la rescisión, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Banco Español de Crédito, S.A, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación,. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la sociedad demandada y apelante, Banco Español de Crédito S.A., se recurre la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación y la desestimación de la demanda interpuesta de adverso, absolviendo a la sociedad mencionada y declarando la validez de la fianza prestada, con imposición de las costas de ambas instancias a la administración concursal.

La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, errónea valoración de la prueba - arts. 324 , 325 y 326 LEC -, porque el Juez de Instancia no ha valorado la prueba aportada como doc. 1 de la contestación, póliza de crédito concedida a la mercantil Extra Riesgo S.L., en fecha 29 de abril de 2009, cuyo límite es de 80.000 euros; siendo fiador el concursado, al pignorarse 514,50975 participaciones de su propiedad, correspondientes al fondo Banesto Fondepósito nº NUM001 . Asimismo, el crédito suscrito el día 7 de mayo de 2010 es renovación del crédito anterior, y cuyo límite es inferior, 70.000 euros, pignorándose las mismas participaciones del concursado. No se trata de una garantía nueva, sino de una operación de renovación o sustitución crediticia, por lo que el supuesto que nos ocupa no puede tener encaje en el art. 71-3,2ª LC .

SEGUNDO .- La sentencia de instancia acuerda la rescisión del contrato de garantía incluido en la Cláusula Adicional Contrato de Préstamo, de fecha 7 de mayo de 2010, entre las sociedades que expresa, actuando el concursado como garante mediante la constitución de la prenda litigiosa; siendo esta garantía la que se declara ineficaz, no el contrato de préstamo.

Lo determinante jurídicamente es lo dispuesto en el art. 71.1, que se trate de un acto perjudicial para la masa activa realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración. Cuestión distinta es que el perjuicio patrimonial se pueda o no presumir.

Y la obligación rescindible que se tiene en cuenta es la pertinente, por las razones que expresa la Administración Concursal.

En efecto, la comunicación del Banco al concurso de su crédito, es el de la póliza de 2010, por ser el vigente -doc. 1 ter de la demanda folio 50 vlto; lo mismo que cuando reclama el pago del saldo pendiente en el Juzgado de Lerma, se funda en esta póliza, no en la de 2009; porque, se entiende, es la única vigente.

En la póliza de 2010 no se expresa que modifique o sustituya a otra; determinándose su fecha de efecto la de 7/05/10, y no con retroacción a otra anterior; correspondiendo a la apertura del crédito -cláusula 1 del contrato-.

En el documento fehaciente emitido conforme al art. 218 R. Notarial, se dice, al folio 30, lo siguiente: "Que la ficha contable abierta a nombre de EXTRA RIESGOS S.L. está amparada por contrato de POLIZA DE CREDITO PERSONAL otorgado el día 7 de mayo de 2010, con el nº NUM000 , suscrito de una parte por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. y de otra por EXTRA RIESGOS S.L. con el aval de Eulogio . 2.- A efectos de determinar el saldo existente en la ficha contable de conformidad con lo pactado por las partes en el meritado contrato".

En la ficha de movimientos de la cuenta asociada aparece la fecha, antes indicada, con un cargo por concepto de gastos de apertura de la póliza, folio 33.

Y en la cláusula adicional a la póliza de crédito, en la que se recogen las condiciones de la prenda, se dice, que tal cláusula, lo es, respecto de la póliza de crédito suscrita el 7 de mayo de 2010, folio 28.

Por todas estas razones, es debida la inaplicación de efectos probatorios, a lo que es objeto de la demanda, de la póliza de 2009.

Lo que la parte apelante denomina renovación, implica una novación extintiva de la primera obligación, no una mera modificación con subsistencia de la misma.

TERCERO .- El siguiente motivo de impugnación se refiere al sacrificio patrimonial injustificado en relación con el art. 71-2, disposición a título gratuito -el concursado es administrador único de Extrariego y existe confusión patrimonial-. Se trataba de obtener liquidez para esta mercantil, y seguir operando en el tráfico jurídico, y el concursado obtiene su retribución como administrador único de la mercantil.

La sentencia de instancia argumenta que la garantía de la obligación ajena suponía un compromiso para su propio patrimonio del que no se deriva, en principio, prestación alguna que pudiera operar a modo de equivalente por el sacrifico asumido -qué beneficio directo podía deparar para el patrimonio del Concursado la constitución de esta garantía-.

La liquidez alegada, se afirma, era para la mercantil; y la obtención de una retribución, no seria directa, y se desconoce si fue así y recibió alguna remuneración.

Pues bien, los datos existentes en las actuaciones permiten presumir lo contrario: a) la sociedad tiene unos fondos propios negativos de mas de 2.500.000 euros en el año 2010, y unos resultados negativos de ejercicios anteriores de 1.500.000 euros - doc. 2 demanda, folios 64 y siguientes-; b) La AEAT incoa actas y expedientes sancionadores por mas de 700.000 euros a la mercantil, con responsabilidad para el concursado (solidaria) -doc. 3 demanda, folios 66 y siguientes-; c) acuerdo de 30 marzo 2010 de AEAT otorgando a Extra Riego un aplazamiento/fraccionamiento de pago con garantías condicionantes, por importe de 1.013.759,07 euros, folios 79 y 83 especialmente; d) el concursado constituye hipoteca unilateral sobre fincas de su propiedad en garantía del acuerdo por las cantidades que se expresan -doc. 5 demanda, especialmente, folios 93 y siguientes--; e) embargos de viviendas del concursado.

Con estos datos no se comprende que el concursado percibiera alguna contraprestación económica, y a cambio, precisamente, de la garantía prendaria otorgada, de modo que, solo puede tener un carácter gratuito, con la presunción de perjuicio económico que comporta.

CUARTO .- La parte apelante cuestiona la existencia de actos perjudiciales para la masa, y el propio perjuicio patrimonial, mediante la flexibilización de este concepto - no con un criterio estrictamente patrimonial y contable, sino por el valor de las prestaciones-.

Conviene no obstante, precisar que, al ser el acto gratuito, el perjuicio patrimonial se presume "iuris et de iure" -ex art. 71-2º LC -.

Como se ha argumentado antecedentemente, no consta que el concursado percibiera contraprestación alguna, garantizando una deuda ajena, de un tercero, con garantía real; con repercusión en su propio patrimonio, gravándolo, y también con efectos para los demás acreedores, con menoscabo de la par conditio creditorum, y un activo disminuido -las participaciones han sido realizadas en ejecución de la garantía prendaria-.

QUINTO .- La parte apelante plantea - art. 71-5 LC - que no son rescindibles los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Así lo considera a la fianza constituida por el concursado.

Parte de la onerosidad del contrato, cuando, como se ha argumentado, no se ha demostrado que sea así, sino, mas bien, gravoso para el propio concursado -una forma mas intensa que lo meramente gratuito, de la sola operación de garantía real-. Desde luego, no consta que haya percibido alguna remuneración.

No se aprecia que la garantía constituida sea susceptible de calificarse como un acto ordinario empresarial del concursado, dado el contexto en el que se produce, como es la situación económica de la empresa y del propio concursado. No es una situación normal de una actividad empresarial: la situación económica de la misma era mala, degradada, de tal manera que el crédito litigioso supuso un aumento del pasivo; y el deudor, prácticamente en estado de insolvencia otorga una garantía prendaria de una deuda ajena. No consta que tal operación responda al desarrollo de una actividad empresarial ni propia ni para la empresa de la que era administrador -la búsqueda de liquidez, por si misma, no lo implica-.

La obtención de liquidez puede tener otras finalidades, como saldar deudas o hacer frente a algún gasto perentorio, lo que no supone desarrollo de la actividad empresarial, que implica existe, y se intensifica por ello o se incrementa, o simplemente se mantiene en el mismo grado de actividad, y dentro de lo que es su objeto social -a lo que es ajeno la constitución de una garantía prendaria, como operación puntual y concreta para financiar a un tercero-. No es una operación usual, propia de su actividad, ni para sí.

SEXTO .- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-