Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3436/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-11/001876

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3436/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 403/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PAVIMENTOS SEFER S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ROS NORIEGA

Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ MASSO

Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES HUGAR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 395/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 403/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa a instancia de PAVIMENTOS SEFER S.L. apelante, representado por el Procurador Sra. ANA ROSA ROS NORIEGA y defendido por el Letrado Sr. DAVID FERNANDEZ MASSO contra CONSTRUCCIONES HUGAR S.L. apelado, representado por el Procurador Sr. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DESESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. ª Ana Ros Noriega actuando en nombre y representación de PAVIMENTOS SEFER S.L. contra CONSTRUCCIONES HUGAR S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Navajas Saiz debiendo absolver a ésta de los pedimentos obrados.

Se condena a la parte demandante a las costas derivadas del procedimiento principal.

Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Navajas Saiz actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES HUGAR S.L contra PAVIMENTOS SEFER S.L y condeno a PAVIMENTOS SEFER S.L a abonar a CONSTRUCCIONES HUGAR, S.L el importe de SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON TRES CÉNTIMOS, así como a los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

No ha lugar a condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad, en lo concerniente a la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Magistrada encargada de resolver el recurso la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso trae causa de la demanda formulada por 'Pavimentos Sefer S.L.' frente a 'Construcciones Hugar S.L.' en reclamación de 16.876,71 euros, deglosados en 15.778,19 euros en concepto de precio derivado de contrato de arrendamiento y 1.098,52 euros en concepto de gastos de devolución, habiendo formulado oposición la demandada alegando excepción de 'non rite adimplenti contractus', y deducido demanda reconvencional solicitando la compensación parcial de la suma reclamada de contrario con la cantidad adeudada por la misma en concepto de importe de reparación de los trabajos defectuosamente ejecutados que asciende a 23.088,74 euros, condenando a la actora al pago del resto, es decir, 7.310,55 euros de principal, y alternativamente, de no declararse la compensación se condene a la actora reconvenida a abonar la suma de 23.088,74 euros.

La Sentencia de instancia concluyendo probado la existencia de deficiencias de ejecución en la obra de tal forma que el pavimento colocado por la actora no cumplía la funcionalidad propia que le es inherente y que la solución adoptada por la demandada reconveniente en orden a la reparación de dichas deficiencias fue correcta o idónea, procede a la compensación de créditos, con condena de la entidad actora al pago a la demandada de 6.212,03 euros en concepto de principal.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de 'Pavimentos Sefer S.L.' solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que estimando totalmente el recurso de apelación se revoque la resolución recurrida y se proceda a la estimación íntegra de la demanda, condenando a 'Construcciones Hugar S.L.' al pago a la demandante del importe de 16.876,71 euros, más los intereses que correspondan, desestimando a su vez íntegramente la demanda reconvencional instada frente a 'Pavimentos Sefer S.L.', y todo ello con expresa condena a las costas procesales a la demandada y reconveniente en ambas instancias.

Se alegan como motivos del recurso de apelación:

1º- infracción de normas o garantías procesales al amparo del art. 459 LEC , entendiendo la recurrente que se han infringido los arts. 217 , 335 y siguientes y art. 376 LEC , con la consiguiente indefensión

2º.- error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1544 y 1542 en relación a los arts. 1089 , 1091 y 1254 al 1258 del Código Civil

3º.- error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1156 , 1196 y siguientes del Código Civil , por cuanto el crédito que 'Construcciones Hugar S.L.' alega ostentar frente a la apelante es inexistente, no es liquido ni exigible a la fecha de interposición de la demanda reconvencional

4º.- error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1107 y siguientes del Código Civil , al condenar a la recurrente a sufragar una obra ejecutada en parte de la planta primera que nada tiene que ver con la ejecutada por la misma, cuyo coste es cuatro veces superior y utilizando a mayor abundamiento parte del trabajo ejecutado por la recurrente, la preparación del suelo, y que en todo caso la condena debería alcanzar únicamente a la devolución del importe percibido por la recurrente por la ejecución de los trabajos en dicha planta primera, sobre los metros ejecutados por Laneder, que no fueron todos como resulta de la factura emitida por dicha entidad en comparación con la factura de la recurrente, excluyendo el importe correspondiente a la preparación del suelo, que de la documental resulta acreditado de la documental obrante en autos fue aprovechada por Laneder para la ejecución del trabajo final llevada a cabo.

La parte demandada-reconveniente se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Procede comenzar señalando que la recurrente no obstante articular el recurso en diversos motivos de apelación, alegando que la Sentencia de instancia incurre en diversas infracciones de normas procesales y sustantivas, la apelación se centra esencialmente en la errónea valoración de la prueba y en relación a la vulneración del art. 217 LEC .

Así se alega que la Juzgadora 'a quo' dio pleno valor probatorio a las testificales de D. Desiderio , Arquitecto Director de obras en Appatta Ibarra y D. Gonzalo , aparejador de la obra, obviando su vinculación con una de las partes al ser ambos dependientes de la demandada 'Construcciones Hugar S.L.', y que además los mismos incurren en sus testimonios en importantes incoherencias que no ha sido correctamente valorados. Que ha obviado asimismo la única testifical-pericial practicada a instancia de la recurrente, la del Sr. Marcos y prácticamente en su totalidad la pericial del Sr. Salvador , y que del resultado de la prueba practicada la recurrente ha acreditado la existencia del crédito o deuda que motiva la demanda, y que de adverso no se ha acreditado la mala ejecución de los trabajos, es decir, que los problemas acaecidos sean imputables a la demandante y sí por el contrario que son atribuibles a la propia actuación de 'Construcciones Hugar S.L.' y la propiedad por no respetar los tiempos de secado de la pintura.

Y que además la Sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba al asumir como correcta la reparación llevada a cabo por la demandada así como su cuantificación económica.

Ninguna alegación de las esgrimidas en el escrito del recurso cuestiona que la actividad probatoria no se haya practicado en términos de corrección procesal.

Delimitados en tales términos el objeto del recurso, ha de comenzarse señalando que los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, y en lo que al caso que nos ocupan arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). A estos efectos, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Expuesto ello, la valoración probatoria no puede efectuarse sin hacer expresa mención a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art 217 de la L.E.Civil .

Precepto el art 217 de la L.E.Civil , que en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga la probar los hechos que, conforme

a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconveniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las parte del litigio.

Como anteriormente se ha indicado, en el caso litigioso la actora, hoy apelante, ejercita acción en reclamación de cantidad en concepto de precio derivado de contrato de arrendamiento de obra, y la demandada opone en el escrito de contestación una excepción sustantiva con el objeto de obtener la absolución en cuanto al fondo, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', y formula demanda reconvencional en ejercicio de acción indemnizatoria de daños y perjuicios que cuantifica en el importe sufragado para la reparación de las deficiencias de ejecución que imputa a la actora, al amparo del art. 1591 CC en relación a los arts. 1101, 1.091 y 1258 CC .

No se cuestiona por la demandada la falta de pago de la factura cuyo importe se reclama, lo que se plantea es el cumplimiento defectuoso del contrato por la actora, más concretamente de los trabajos ejecutados en la planta primera de la empresa o pabellón propiedad de 'Talleres Protegidos Gureak S.A.' sito en el polígono Apatta de Ibarra, y que siendo los perjuicios sufridos consistentes en el importe de reparación de tales deficiencias superior al importe reclamado se proceda a su compensación con condena a la actora de la diferencia (pedimento éste deducido con carácter principal en el suplico de la demanda reconvencional que es acogido por la Sentencia de instancia).

Por lo que y en aplicación de las reglas sobre distribución de carga de la prueba, incumbe a dicha parte para el éxito de la pretensión, como elementos indispensables, la prueba de las deficiencias así como su entidad y alcance y su imputabilidad a la demandante, ahora recurrente, y que la existencia de un vinculo contractual no da lugar sin más a la responsabilidad contractual. Para que la responsabilidad contractual opere es preciso que el perjudicado demuestre el incumplimiento del contrato, el incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones convencionalmente asumidas, incumplimiento o cumplimiento regular que es el origen del daño cuyo resarcimiento se demanda.

Añadir que la identidad de efectos y diversidad de presupuestos entre las excepciones denominadas 'exceptio non adimpleti contractus' y 'exceptio non rite adimpleti contractus' aparece clara, a título ejemplificativo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que 'el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)'.

En el orden probatorio la diferencia radica que en los casos de inejecución o ejecución incompleta, es el demandante sobre el que recae la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, mientras en los casos de realización defectuosa de la prestación, recae sobre la parte demandada la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS 29 octubre 1990 ).

Y en aplicación de las mismas reglas de distribución de carga de la prueba, recae sobre la actora-reconvenida a fin de quedar exonerada de toda responsabilidad, la prueba de que las deficiencias son consecuencia del incumplimiento del tiempo de secado del suelo.

El Juzgado de Primera Instancia declara probado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandante por la existencia de defectos de ejecución y la falta de prueba de no haberse respetado el tiempo de secado, así como la corrección de la reparación llevada a cabo y consiguiente cuantificación de los perjuicios, por lo que procede a la compensación, y no existiendo saldo acreedor a favor de la demandante sino a favor de la demandada, desestima la pretensión de condena deducida en el suplico de la demanda y estima parcialmente el pedimento deducido con carácter principal en el suplico de la demanda reconvencional.

Se basa en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, cuyo análisis pormenorizado verifica en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Pues bien, en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , cabe adelantar que no se pueda apreciar error al valorar la prueba en la Sentencia recurrida, sin las objeciones que la parte apelante opone gocen de la habilidad material necesaria para modificar la decisión de la Juez de Instancia.

Como alegare la demandada en demanda reconvencional y no cuestionado por la actora en contestación a la reconvención y fuera reconocido por el legal representante de la entidad hoy recurrente en prueba de interrogatorio, en marzo de 2008 una vez ejecutados los trabajos de pintado del suelo de la planta primera, se detectan deficiencias habiendo procedido la entidad actora a su reparación.

Igualmente tal y como se señala en la Sentencia de instancia, queda probado que tras dicha intervención de la actora, ésta procede a pintar por segunda vez el suelo, presentándose nuevamente deficiencias consistentes en que la pintura se raja o se desprende, y procediendo la actora a un nuevo pintado el resultado igualmente no fue correcto, el mobiliario se pegaba y presentaba manchas que no se podían limpiar.

Así se recoge en el documento nº 6 aportado con el escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, cuyo contenido fue ratificado en el acto de juicio por el testigo Don. Desiderio , Arquitecto director superior de la obra miembro de 'Arkilan, Arquitectura y Urbanismo, S.C.P.' contratada por la propiedad y no por la demandada-reconveniente como alega la recurrente.

Y en los mismos términos se pronuncian los testigos Sr. Ángel , director de obra de la propiedad 'Talleres Protegidos Gureak S.A.' que ratifica el documento nº 7 aportado con el escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, y Sr. Eleuterio , Arquitecto Técnico director de la ejecución material contratado asimismo por la propiedad y no por 'Construcciones Hugar S.L.', como igualmente se afirma en el recurso.

Partiendo de ello, efectivamente como alega la recurrente, ninguno de los testigos precitados emite parecer sobre la causa de las deficiencias detectadas con ocasión de la aplicación inicial de la pintura.

Al respecto se dispone de las manifestaciones Don. Marcos , propuesto como testigo-perito por la parte demandante recurrente, y del propio legal representante de ésta, quienes señalan que la pintura no presentaba deficiencia alguna, aludiendo a irregularidades en el hormigón, falta de suficiente planeidad, y que ello no guardaba relación con los trabajos de granallado contratados a la actora, añadiendo el Sr. Marcos que la disconformidad se manifestó porque no les gustaba el aspecto.

El testigo Don. Eleuterio sin embargo declara que la actora recurrente en ningun momento achacó las deficiencias a unos tales problemas de planeidad del hormigón, que simplemente se detectaron las deficiencias y que no se sabia la causa.

No alude a meras discrepancias por razón del aspecto del suelo, tampoco los demás testigos.

Ahora bien, y amén que no puede obviarse la vinculación del Sr. Marcos con la recurrente y su interés directo en el pleito, tal y como señala la Juez 'a quo', ello se revela intrascendente al objeto que nos ocupa, siendo así que tanto el anterior como el legal representante de la demandante igualmente declaran que se procedió por cuenta de la actora a ejecutar los trabajos necesarios en orden a dotar al suelo de la planeidad necesaria y al nuevo pintado dos veces más, en este caso, según explica el Sr. Marcos aplicando una pintura de poliuretano en lugar de epoxi tal y como se hizo la primera vez.

Igualmente ambos declaran que los trabajos fueron correctamente ejecutados y que el suelo no presentaba deficiencias en ambas ocasiones una vez concluídos los trabajos.

Y se alega en el recurso, como declararan el legal representante de la actora Sr. Modesto y Sr. Marcos , que las deficiencias denunciadas de contrario tras dichas intervenciones no le son imputables por deberse en ambas ocasiones a no haber observado el tiempo de secado necesario y que por tanto el suelo no había adquirido las propiedades de dureza correspondientes.

Extremo éste cuya prueba a efectos de eludir la responsabilidad que se imputa corresponde a la actora apelante, y que ha de convenirse con la Juez 'a quo' no ha quedado probado.

Dadas las alegaciones esgrimidas en el recurso acerca de la valoración de la única prueba pericial practicada en las presentes actuaciones a instancia de la actora, señalar que es conocida, por reiterada, la doctrina jurisprudencial que tiene establecido que la prueba pericial no implica tenga carácter vinculante para el órgano judicial, quien puede apreciarla libremente según las reglas de la sana crítica, sin que nada obste a que el órgano judicial no acoja sus conclusiones o por el contrario las estime íntegra o parcialmente, en cuanto el dictamen pericial no acredita de modo irrefutable un hecho, sino más bien es el juicio personal de quien lo emite, aportando conocimientos de los que el órgano judicial carece y que son necesarios o convenientes en el proceso.

E igualmente es conocida por consolidada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 ), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras).

Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).'

Pues bien, si como como se aduce en el propio recurso el objeto de la pericial debe ser analizar y establecer las razones técnicas que han podido causar los problemas existentes en la primera planta tras las reparaciones llevadas a cabo por la actora, como acertadamente señala la Juzgadora de Instancia, el informe pericial emitido por Don. Salvador , ningún criterio o parecer técnico emite en cuanto a la causa de las deficiencias que presentaba el suelo de la planta primera del pabellón sito en Apatta tras cada una de las intervenciones de la parte actora, limitándose a consignar las referencias de la parte actora sobre la no observancia del plazo de secado, y esta Sala añade, señalar el tiempo necesario de secado conforme a la ficha técnica que se adjunta, y que la pintura aplicada es adecuado o acorde a las exigencias de la actividad de zona de administración y comedor, extremos uno y otro que no son objeto de controversia.

El perito en el acto de juicio manifiesta que la causa más probable de las deficiencias, que como ya indica en el informe no pudo observar por estar ejecutada la reparación definitiva, es que no se respetara el tiempo de secado señalado en la ficha técnica, y que descartaría una mala calidad del material por razón que el resto del edificio donde ha actuado la actora se encuentra en perfectas condiciones.

Sin embargo obvia la recurrente al efectuar sus alegaciones en tal sentido que el producto aplicado en la primera planta no es el mismo que en el resto, tal y como declarara el Sr. Marcos , por lo que el discurso deductivo de exclusión con base únicamente a la existencia de deficiencias en las demás plantas no puede mantenerse.

Y no existe ninguna otra prueba de la que pueda concluirse probado el incumplimiento del tiempo de secado.

Lo niegan los testigos Sr. Desiderio y Sr. Eleuterio , y visionado el soporte videográfico, no puede advertirse incoherencia alguna en sus testimonios, manifestando además el segundo como se señala a continuación, que la actora no ha referido nunca que la causa de las deficiencias fuera que no se respetaba el tiempo de secado.

Tampoco se atisba incoherencia alguna del testimonio del Sr. Desiderio con lo recogido en el documento nº 6 aportado con la contestación a la demanda, ofreciendo en el acto de juicio las explicaciones oportunas a preguntas de ambas partes.

Añadir que el perito Sr. Salvador igualmente señala que si el problema relativo al pegado de muebles a la pintura se prolonga mas de los 7 días establecidos para el secado, habría de plantearse si el material presentaba algun problema. En igual sentido el Sr. Marcos .

Y a este respecto ha de señalarse que el Sr. Desiderio declara que tras la última intervención de la actora el problema relativo al pegado del mobiliario al suelo se prolongaba en el tiempo. Y en el mismo sentido el Sr. Gonzalo quien manifiesta que en el intervalo de tiempo entre la última reparación realizada por la actora y la ejecutada por 'Laneder Revestimientos S.L.', que transcurrieron dos meses, subsistía el precitado problema.

A todo lo cual ha de añadirse, como alega la apelada, que ninguna mención se contiene en cuanto al hecho esgrimido como causa de las deficiencias ni en via extrajudicial, como resulta de las comunicaciones habidas entre las partes, ni en los escritos de demanda ni contestación a la reconvención. Es en el informe pericial aportado tras la contestación a la demanda reconvencional donde por primera vez se alude a dicha cuestión.

Por el contrario la actora tras efectuar una primera subsanación, que no obstante atribuir a defectos de planeidad alega lleva a cabo por cuestiones comerciales, procede a dos reparaciones más cuando según se aduce no les ofrecía duda que las deficiencias o daños aparecidos se debían a un incorrecto proceder de contrario y además según refiere el Sr. Marcos habiendo advertido tras la segunda de las reparaciones que no se había respetado el tiempo de secado.

En este punto y en relación a las alegaciones del recurrente sobre vulneración del art. 217 LEC , ha de recordarse la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. El principio sobre reparto del 'onus probandi' (carga de la prueba) no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007 , 29 de abril de 2009 , 8 de julio de 2009 y 9 de mayo de 2011 , entre otras muchas), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.

En definitiva, ni existe errónea valoración de la prueba ni se ha incurrido en infracción del art. 217 LEC en lo que hace a la realidad de las deficiencias y su imputabilidad a la actora.

TERCERO.-En cuanto la cuantificación de los daños y perjuicios a favor de la demandada-reconveniente, son extensibles las mismas consideraciones sobre inexistencia de error en la valoración de la prueba.

Comenzar matizando que la Sentencia de instancia no libera a la parte demandada de la obligación de pago de la cantidad reclamada por la actora por razón del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, sino que estimando la pretensión indemnizatoria deducida por la demandada-reconveniente vía art. 1101 CC (por lo que no existe infracción alguna del art. 1107 CC , que no se aplica), y en virtud de la compensación (forma de extinción de las obligaciones establecida en el art. 1156 CC ) declara extinguido el crédito de la actora. Se produce como alega la recurrente un pago abreviado.

Efectuada dicha precisión, de las alegaciones del recurso se infiere que la recurrente postula una moderación de la cuantía indemnizatoria acogida por la Sentencia de instancia, entendiendo que pudo haberse procedido nuevamente al pintado del suelo con la misma solución, por lo que únicamente debería deducirse el importe correspondiente a los trabajos ejecutados en la planta primera, que en la solución adoptada el material empleado tiene un coste 4 veces superior al contratado y ejecutado a la actora, y que además se han aprovechado para la reparación definitiva los trabajos de preparación del suelo, debería minorarse en el importe correspondiente y que el perito Sr. Salvador calcula a razón de 6 euros / metro cuadrado, lo que supone 3.600 euros, por lo que cuando menos debe deducirse esta cantidad.

Pues bien, tal y como se recoge en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Instancia, 'La prueba practicada ha desvelado que el acometimiento de una cuarta fase de reparación a cargo de 'Pavimentos Sefer' no reunía la debida garantía,...', lo que no puede sino compartirse cuando la actora procedió a efectuar dos trabajos de reparación que no obtuvieron resultado alguno, y sin que puedan merecer favorable acogida las argumentaciones deducidas en el escrito de apelación en orden a su desvirtuación.

Por otra parte, si el perito Sr. Salvador pone de relieve que el precio del material empleado en la reparación es cuatro veces superior al empleado por la actora, a razón de 34,55 euros metro cuadrado según la factura emitida por dicha entidad, asimismo ha quedado debidamente probado que uno de los motivos que determinó la opción de no llevar a cabo un nuevo pintado fue que el proceso de ejecución y secado inhabilitaría la planta primera imposibilitando su uso, ubicándose en el mismo el comedor y otras dependencias que estaban en uso.

Así se recoge en el documento nº 7 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional ratificado en el acto de juicio por el Sr. Ángel .

El Sr. Desiderio gráficamente señala que era peor el remedio que la enfermedad, ya que de pintarse nuevamente habría que levantar todo, lo que era inviable.

En igual sentido el Sr. Gonzalo , quien señala que se compatibilizó el uso del pabellón con los trabajos de reparación.

Lo que no ha sido valorado por el perito al emitir su informe.

También el Sr. Modesto , legal representante de la actora, manifiesta que aplicar la misma solución implicaría levantar toda el soporte y volver a pintar.

En tal contexto, la circunstancia de que el precio que ha supuesto la reparación sea superior al ejecutada por la actora, no puede concluirse integre enriquecimiento alguno para la parte demandada-reconveniente. Antes bien, como argumenta la Juez de Instancia el real perjuicio sufrido cuando ha tenido que sufragar dicho importe, y como declaró el Sr. Ángel a 'Construcciones Hugar S.L.' se le abonó el precio pactado en el contrato y no la factura de 'Laneder Revestimientos S.L.'.

Perjuicio del que únicamente queda indemne con el reintegro a la situación anterior a haberse producido.

Finalmente en cuanto al aprovechamiento de los trabajos de preparación del suelo, indicar que la entidad 'Laneder Revestimientos S.L.', tal y como manifestare en el acto de juicio, no facturó ni cobró precio alguno por unos tales trabajos, por lo que en la cantidad indemnizatoria fijada no se contempla importe alguno correspondiente a tales trabajos, y remitirnos a lo ya señalado en el sentido que la Sentencia de instancia no libera a la demandada de su obligación de pago del crédito reclamado por la demandante, sino que acoge la compensación de créditos con la consiguiente extinción del crédito de la actora por razón de las cuantías .

Por todo lo cual, se desestima también este motivo de apelación.

CUARTO.-En cuanto al motivo de apelación relativo a la infracción del art. 1156 CC y arts. 1195 , 1196 y siguientes del Código Civil , la propia cita jurisprudencial efectuada en el escrito del recurso de apelación conlleva su desestimación, por la corrección de la decisión de la Sentencia de instancia en su aplicación al caso litigioso, siendo obvio que las alegaciones que se realizan por la recurrente guarden conexión alguna con los presupuestos necesarios para la compensación judicial.

En definitiva se desestima el recurso de apelación, debiendo confirmarse en su integridad la resolución recurrida.

QUINTO.-La desestimación del recurso interpuesto por implica la imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Pavimentos Sefer S.L.' contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa ; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3436.12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.