Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 249/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00395/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24115 41 1 2008 0000304

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2008

Apelante: Leopoldo

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: COSME GONZALEZ DEL RIO

Apelado:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 395/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Uno de Octubre de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 249/2012, en el que han sido partes D. Leopoldo , representado por la Procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia y asistido por el Letrado D. Manuel López López, como APELANTE, y D. Plácido , Valentina y D. Roman , representados por la Procuradora Dª Elisa Abella Abella y asistidos por el letrado D. Javier Vega Álvarez, y D. Serafin y Dª María Virtudes , en situación de rebeldía procesal, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. Don Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 51/2008 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 9 de julio de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Pilar González Rodríguez en representación de D. Leopoldo frente a D. Plácido , Dª Valentina , D. Roman y D. Serafin , Dª María Virtudes . CONDENO a D. Leopoldo al pago de las COSTAS causadas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, y por parte de los demandados personados se solicitó, en tiempo y forma, la desestimación del recurso de apelación. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de este tribunal, donde se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Fueron recibidos los autos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal el día 2 de Mayo de 2012. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada porque los " demandados y permutantes cumplieron con la obligación de entrega de la cosa, entregando solo lo delimitado por ese contrato inicial " (lo entrecomillado es cita textual de un inciso del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida) y, en relación con la petición B) y la petición subsidiaria del suplico de la demanda, considerada caducada la acción prevista en el artículo 1472 del Código Civil e improcedente el saneamiento por evicción al no haber sido notificada a los permutantes (transmitentes de la finca) la existencia del proceso seguido para la reivindicación del terreno litigioso ( artículo 1481 del Código Civil ).

En el recurso de apelación se niega que la demandante haya ejercitado acción de saneamiento por evicción, e incluso se niega que ésta sea procedente en el caso que nos ocupa y, en concreto, se dice que el comprador " podrá ejercitar el saneamiento por evicción, pero para ello es necesario que el comprador tenga la posesión legal y pacífica de la cosa vendida ", pero, en el caso concreto, los demandados " NO HAN PODIDO ENTREGAR SU POSIÓN -sic- AL SR. Leopoldo EN EL AÑO 1994, EN QUE SE OTORGÓ LA PERMUTA PUESTO QUE YA NO LO POSEÍAN " (lo entrecomillado es cita textual del recurso de apelación). Por el contrario, sostiene la procedencia de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual ( artículo 1124 del Código Civil ), y funda su procedencia en que del incumplimiento de la obligación de entrega del patio que integraba el inmueble se derivaron los daños y perjuicios por los que reclama: gastos generados por las obras de cierre de las ventanas abiertas hacia el patio cuya titularidad se reconoció a favor de D. Ezequias y que se establecieron a cargo del recurrente, indemnizaciones fijadas a favor de los propietarios de las viviendas por los perjuicios derivados del cierre de dichas ventanas, y también con cargo al recurrente, y costas derivadas de los procesos seguidos en reclamación de tales gastos e indemnizaciones.

SEGUNDO.- Determinación de los elementos fácticos relevantes para la resolución del recurso de apelación.

Para delimitar los elementos fácticos a considerar para resolver el recurso de apelación, reseñamos como hechos reconocidos los siguientes:

1.- El demandante llevó a cabo la promoción y venta de viviendas que construyó en solar que permutó con los demandados a cambio de la entrega de diversas viviendas y locales de garaje.

2.- En dicha edificación se abrieron ventanas que tomaban luces y vistas hacia un patio situado a la derecha de la edificación, vista desde la Avenida de Galicia.

3.- Por D. Ezequias se promovió procedimiento de menor cuantía nº 626/1994, ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ponferrada para el cierre de las precitadas ventanas. En dicho procedimiento se dictó sentencia que condenó a D. Leopoldo (recurrente en el presente rollo de apelación) al cierre de dichas ventanas, salvo las situadas en la planta baja, para evitar que tomaran luces o vistas hacia el patio.

4.- Al dar cumplimiento a la sentencia dictada los propietarios adquirentes de las diferentes viviendas afectadas se vieron privados de luces y vistas en las dependencias donde se situaban las ventanas cuyo cierre fue acordado judicialmente. Y para resarcirse del daño que tal cierre supuso presentaron demanda frente a D. Leopoldo que dio lugar al juicio ordinario nº 100/2004 en el que se dictó sentencia por la que se condenó al demandado al pago de diversas sumas para cada uno de los perjudicados.

En tales hechos funda el demandante (y recurrente) la acción que ejercita con base en lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

A) Petición primera del suplico de la demanda.

En el juicio de menor cuantía antes indicado ya se declaró el dominio del demandante sobre el patio en cuestión, sin que -como no podría ser de otro modo- en este procedimiento se haya puesto objeción a ello. La pretensión deducida no persigue una declaración de dominio sino una delimitación del objeto material del contrato de permuta: concretar que los demandados, en virtud del contrato de permuta, se obligaron a entregar tanto la edificación como el patio adyacente, aun cuando no tuvieran posesión de éste ni fuera de su propiedad. Por ello, en la petición primera del suplico de la demanda se da por supuesto que el patio es propiedad del Sr. Ezequias (quien presentó la demanda que dio lugar al juicio de menor cuantía) y únicamente se pide que se declare que cuando se permutó la finca, integrada por el patio indicado, los demandados " ya no tenían su posesión ". Y en el recurso de apelación se insiste en ello al excluir expresamente el saneamiento por evicción y fundar sus pretensiones en el incumplimiento parcial de la obligación de entrega de lo que fue objeto de la permuta (no se entregó el patio), y resaltar, con letras mayúsculas que los demandados " NO HAN PODIDO ENTREGAR SU POSIÓN -sic- AL SR. Leopoldo EN EL AÑO 1994, EN QUE SE OTORGÓ LA PERMUTA PUESTO QUE YA NO LO POSEÍAN ". Se trata, por lo tanto, de determinar si hubo o no hubo cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa. Y para ello hemos de valorar la prueba obrante en autos.

A) Títulos otorgados con anterioridad a la realización de la obra.

En el contrato firmado por el demandante y los demandados (folios 28 a 34) no se hace alusión alguna a patio, y tan solo se hace referencia a una edificación en estado ruinoso. Y la escritura de declaración de obra nueva, otorgada unilateralmente por el demandante, se identifica la edificación que se va a realizar y se dice: " Tiene los mismos linderos que los del solar sobre el que se alza, por ocuparlo en su integridad ". Y tanto en la escritura de permuta como en la división horizontal se identifican como colindantes por el este a D. Ezequias , D. Obdulio y D. Romualdo , y omite por completo la colindancia con D. Carlos Manuel (al que se alude en el hecho primero de la demanda y se identifica de modo más preciso en el informe pericial antes indicado). Curiosamente en la demanda se identifica la finca adquirida por D. Carlos Manuel , e incluso se aporta su título de adquisición del dominio, y, sin embargo ni en la escritura por la que el demandante adquirió la finca ni en la escritura de declaración de obra nueva se hace la más mínima mención a aquél como colindante, cuando lo cierto es que la finca que correspondería a éste se situaría, precisamente, al otro lado del patio que el demandante dijo que había sido objeto de la permuta. Si el demandante hubiera adquirido el patio D. Carlos Manuel debería haber aparecido como colindante, como así se indica en el informe del perito D. Juan Pedro : "no figurando como colindante, la propiedad de D. Carlos Manuel " (cuya finca identifica sobre el plano anexo a dicho informe pericial). Por lo tanto, de la documental de la que disponía el demandante al adquirir la finca y, muy en particular, antes de comenzar la obra, resultaba claro que el patio en cuestión no formaba parte de la finca permutada.

B) Planos e informes periciales.

En los planos de emplazamiento del solar, integrante del proyecto básico y de ejecución (documento 5 de la contestación a la demanda, obrante al folio 97) se delimita la superficie del solar y no aparece patio alguno; en dicho plano no se alude a superficie ocupada por la edificación sino a "SUP SOLAR Y A EDIFICAR = 519,53 m2", es decir describe la superficie del solar en su conjunto en el que se va a edificar. En ese mismo plano ya indicado, se sitúa el solar en relación con las fincas próximas, y la zona rayada a la que se refiere el proyecto viene a coincidir con el plano catastral correspondiente a la parcela de la que es titular la demandante (folio 46 de los autos) y también con la descripción que de tal parcela se realiza en el informe pericial del fue autor D. Juan Pedro , y que se presentó en el juicio de menor cuantía antes indicado (folio 132 del tomo II de los presentes autos). Pues bien, en ninguna de las descripciones planimétricas del solar antes indicadas (proyecto de ejecución, catastro e informe de D. Juan Pedro ) aparece comprendido el patio, como así se detalla en el informe pericial antes indicado. También en el plano catastral de la finca del Sr. Ezequias se aprecia como el patio forma parte de su finca (prolongación rectangular que se identifica con la letra P) y en el propio plano catastral de la parcela del demandante se aprecia como esa prolongación queda fuera de aquella. En definitiva, ni en la escritura de permuta ni en la declaración de obra nueva ni en ninguno de los planos de los que disponía el demandante figuraba patio alguno (plano del proyecto de ejecución y plano catastral).

C) Situación posesoria.

De la documental antes valorada resulta claro que el patio no formaba parte del cuerpo cierto que se permutaba, pero también la realidad también revela que ese patio no formaba parte de la finca al ser poseída, de modo evidente, por un tercero, como así se indica en el informe pericial de D. Juan Pedro : " Por los datos recabados en el lugar objeto de litigio, el patio sólo tiene acceso desde el edificio propiedad de D. Ezequias , con lo que la parcela parece significar que forma parte de su propiedad ".

Todo el proyecto de edificación se realizó sin tener la posesión sobre el patio, y este hecho viene a ser reconocido por el demandante que expresamente funda tanto su acción como su recurso en el hecho de que no le fue entregada la posesión sobre el patio y que los demandados ya no tenían posesión sobre el mismo cuando se perfeccionó el contrato de permuta. Es decir, conocía el hecho de que los demandados no tenían la posesión del patio y sólo así se explica por qué no se contempló esa concreta superficie como tal patio en el proyecto o por qué no se ocupó el subsuelo para ampliar el espacio del sótano. Si no llegó nunca a tomar posesión del patio y ni siquiera podía acceder a él, no se entiende por qué no solicitó en su día que se le entregara su posesión o por qué -si estaba convencido de su titularidad- no incluyó ese espacio de terreno en el proyecto, aun cuando sólo fuera para acondicionar el patio como parte de la parcela o para ocupar el subsuelo para sótanos, o que realice una escritura de declaración de obra nueva desconociendo por completo la existencia del patio.

D) Escritura de rectificación de la declaración de obra nueva otorgada el día 20 de septiembre de 1995.

Esta escritura, en la que se funda casi en exclusiva el demandante, no es una rectificación del contrato de permuta, sino de la escritura de declaración de obra nueva. El único que puede rectificar una declaración de obra nueva es quien la ha otorgado; en este caso, el demandante. La intervención de los demandados sólo puede obedecer a posibles objeciones para la inscripción de la rectificación, pero dicha escritura no supone rectificación del contrato. En cualquier caso, resulta relevante destacar que la permuta se perfeccionó sin alusión al patio, que el demandante se atuvo a un proyecto de obra en el que se desconocía cualquier posible titularidad sobre el patio y que conociera la situación posesoria por parte de un tercero, y sólo se vio apurado para la rectificación cuando es emplazado para contestar a la demanda en el juicio de menor cuantía: el emplazamiento tuvo lugar el día 26 de junio de 1995 y se propone como prueba la citada escritura pública de rectificación el día 21 de septiembre de 1995 (un día después del otorgamiento de la escritura pública). Se otorga la escritura de rectificación para incluir un patio cuya existencia no constaba en el título de adquisición del inmueble y, con ello, hacer frente a la demanda encaminada al cierre de ventanas abiertas en la fachada a distancia inferior a la legalmente autorizada.

Tal vez -y se indica únicamente de manera argumentativa- el demandante obtuviera la complacencia de los demandados para tal rectificación en la medida en que, como adquirentes de viviendas en la edificación, se podían ver perjudicados con el cierre de las ventanas. Pero esa oportunista rectificación no altera el hecho evidente de cuál fue el objeto de la permuta al momento de suscribirse el contrato: un solar ocupado en su integridad por una edificación descrito en los planos del proyecto de ejecución y en el Catastro, y coincidente con lo expresado en la escritura de permuta (se transmite sólo un edificio, sin constancia de patio alguno) y coherente con la situación posesoria existente (el patio estaba ocupado por el Sr. Ezequias sin que hubiera sido ocupado por el demandante tras la adquisición de la finca).

E) Conclusión: solo fue objeto de la permuta el solar que actualmente ocupa la edificación que, como se indica en la escritura de declaración de obra nueva, ocupa la totalidad de la superficie de dicho solar. Por los datos aportados parece que el dato de la superficie ocupada se redondeó en exceso, indicándose 600 m2 en lugar de los 538,74 m2 que realmente pudiera ocupar.

TERCERO. - Consecuencias jurídicas.

La primera consecuencia jurídica derivada de lo expuesto en el fundamento precedente es la desestimación de la petición primera de la demanda porque expresamente se rechaza que el patio integrara el objeto material de la permuta suscrita por el demandante, como adquirente, y los demandados, como transmitentes.

Descartado que el patio formara parte del solar permutado, únicamente resta por determinar que consecuencias pueden derivarse de una eventual errónea indicación de la superficie del solar. El precepto jurídico aplicable a tal supuesto es el contenido 1471 del Código Civil, como norma especial, porque estamos ante la venta de un inmueble hecho por precio alzado y no por unidad de medida. Por ello hemos de entender caducada la acción ejercitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 1472 del Código Civil .

Descartado que el patio fuera objeto de la venta ya no tiene sentido establecer que los demandados pudieran haber incumplido con la obligación contraída, y al no existir incumplimiento no se pueden vincular a él posibles daños y perjuicios. Pero aunque se hubiera producido (no se entregó la posesión del patio) no debemos de olvidar que la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en el artículo 1.124 del Código Civil sólo se podría materializar en relación con la disminución de superficie que, como ya hemos indicado, se somete a un régimen normativo especial ( artículos 1471 y 1472 del Código Civil ). En modo alguno se puede extender a los demandados las consecuencias derivadas del cierre de las ventanas porque este hecho no se deriva de la venta sino de la construcción de la edificación que se ha llevado a cabo por iniciativa del demandante que, como hemos indicado, obró con conocimiento de la situación posesoria en relación con el patio y abrió ventanas a sabiendas de que el solar adquirido no se extendía más allá del terreno ocupado por la edificación, como ya se ha indicado.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2011, dictada en los autos anteriormente reseñados, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación ( artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional ( artículo 477.2 , 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC ).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.