Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 289/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00395/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 289/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a doce de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1067/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 289/2012, en los que aparece como parte apelante D. Ruperto , representado por el procurador D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. EDUARDO EZPONDABURU MARCO, y como apelado MAVILSA AUTOMÓVILES, S.A., representada por el procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA en esta alzada, y asistida por la Letrada Dª PATRICIA PÉREZ VIRTUS, sobre resolución de contrato de compraventa, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, en fecha 10 de octubre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Ruperto , contra Mavilsa Automóviles, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas. Se condena al demandante al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Ruperto , al que se opuso la parte apelada MAVILSA AUTOMÓVILES, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El demandante, don Ruperto , ejercita frente a la vendedora-concesionaria Mavilsa Automóviles S.A., mediante demanda interpuesta el 17 de diciembre de 2009, acción de resolución del contrato de compraventa del vehículo marca Audi, modelo 3, 2.0 TDI 140 CV, matrícula .... NCW , número de chasis NUM000 , adquirido por el primero a la segunda el 2 de abril de 2007 por precio de 32.295,44 euros IVA incluido, alegando la existencia de averías no reparadas satisfactoriamente, que dieron lugar a que estuviera parado en el taller aproximadamente seis meses para las reparaciones, y el incumplimiento de las especificaciones de compra del coche y solicita la resolución del contrato y devolución del precio -32.000 euros- y, subsidiariamente, la sustitución del vehículo por otro de iguales características así como, en ambos casos, la publicación del fallo de la sentencia en el diario especializado de máxima circulación -la revista "Coche Actual"-.

Fundamenta la pretensión en los artículos 1 , 3 , 4 y 5 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo , en los artículos 1 y 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y en los artículos 3 y 7 de la Ley 22/1994 , de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos.

La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- En el supuesto hipotético de resultar condenada Mavilsa Automóviles S.A., a la restitución del precio del vehículo, debe tenerse en cuenta su depreciación ya que se adquirió en el año 2007 y hasta la fecha de contestación a la demanda -6 de abril de 2010- han transcurrido tres años de uso y disfrute y ha recorrido más de 80.000 kilómetros, siendo su precio de mercado a la fecha de presentación de la demanda de 14.700 euros según la valoración "Ganvam". 2.- Todas las averías del vehículo, salvo los trabajos de mantenimiento, han sido realizadas a cargo a la garantía y el demandante no ha pagado cantidad alguna por ellas. 3.- El vehículo se ha entregado al actor después de cada reparación en perfecto estado de uso y prueba de ello es su kilometraje acreditativo de su conformidad para un uso normal. 4.- El vehículo no tiene defectos que le haga inservible para circular, como se afirma en la demanda, pues desde abril de 2007 hasta noviembre de 2009, ha recorrido 82.652 kilómetros, esto es, una media de 30.000 kilómetros al año. 5.- El vehículo no presenta inseguridad alguna por las avería sufridas, ni defectos de fabricación que le hagan inhábil para circular y hasta peligroso, como dice el actor, ya que ha recorrido una media anual de 30.000 kilómetros, cuando la media es 20.000 kilómetros, y los defectos se han reparado con cargo a la garantía, ampliado el plazo por la fabricante. 6.- No existe norma que ampare la pretensión de publicar el fallo de la sentencia en un diario especializado de motor y la sentencia que se cita en apoyo de la misma - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2000 - enjuicia un supuesto de propiedad industrial -violación de patentes-, estando amparada la solicitud de publicación de la sentencia en el artículo 63.1.f de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad . 7.- La normativa aplicable es el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y para que prospere la pretensión de sustitución del producto, rebaja del precio o resolución del contrato, el artículo 119.d) de dicha norma exige la "no conformidad del producto con el adquirido" y, además, sólo cabe la sustitución del bien o la devolución del precio pagado cuando la reparación no fuere satisfactoria y el objeto no revistiere las condiciones óptimas para cumplir el uso a que estuviese destinado -el artículo 118 dispone que el consumidor tiene derecho a la rebaja del precio o a la resolución del contrato siempre que no sea posible la reparación o la sustitución y en los casos en que no se hubiere llevado a cabo en un plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor, el artículo 121 faculta a éste a solicitar la rebaja del precio o la resolución del contrato- y, en este caso, Mavilsa Automóviles S.A., al estar en el período de garantía, está obligada a reparar el vehículo, sin coste alguno para el comprador, dejando el mismo en perfecto uso, y eso es lo que ha hecho, por lo que no estamos ante un vehículo con falta de conformidad con el contrato, sino ante un vehículo al que se le ha realizado varias reparaciones, ejecutadas correctamente y que no han supuesto disminución ni menoscabo alguno en las prestaciones y rendimiento del vehículo -uso normal durante tres años con kilometraje de 80.000 kilómetros y sin defectos graves de fabricación-.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda y condena al actor al pago de las costas causadas razonando: el comprador acreditó la realidad de un elevado número de averías, con 18 entradas en el taller, que determinaron varias entradas en el taller para su reparación y que, por ello, presentó reiterados defectos pero no revelan el incumplimiento de la vendedora de las exigencias del contrato en lo relativo a sus obligaciones; es obligación de la vendedora entregar un vehículo que cumpla su función con total seguridad sin las limitaciones constantes a que se ha visto sometida su utilización por parte de su propietario; pese a la ineficacia de las reparaciones efectuadas, el elevado número de kilómetros, 80.000 kilómetros en unos dos años, indica que el vehículo hizo un efectivo servicio al actor; la demandada estaba obligada a dar una solución a los problemas del coche en un tiempo razonable, lo que no hizo con total efectividad, si bien no dejó de cumplir las prescripciones legales sobre garantía; el informe pericial, elaborado por tasador de seguros y aportado por el actor, hace referencia a defectos muy graves, averías poco frecuentes en un coche de dos años, así como a que no es normal que entre 18 veces en taller y sus conclusiones no parecen extravagantes; la demandada no ha aportado prueba pericial alguna, ni ha solicitado el examen del vehículo en profundidad; sin embargo, procede desestimar la demanda por dos razones, por la falta de legitimación del concesionario demandado y por el uso indebido de la opción del artículo 3 de la Ley 23/2003 .

El actor interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando error en la apreciación de la prueba e incorrecta aplicación de la legislación vigente en materia de protección de los consumidores y usuarios ya que, según arguye, está acreditado que, desde la compra del vehículo, este entró reiteradamente en el taller porque no podía circular a causa de las continuas averías y en 20 meses tuvo 18 entradas en el taller donde tardaban varios días en la reparación habida cuenta de la gravedad de la avería, sin que las reparaciones fueran satisfactorias ya que el coche volvía a entrar en el taller con la misma avería -el turbo del coche se cambió hasta 5 veces-, entrando nuevamente en el taller desde la presentación de la demanda hasta la audiencia previa otras tres veces y ello es incumplimiento de la vendedora; la vendedora está legitimada pasivamente y no ha acreditado que el vehículo sea hábil para circular, ni que pueda hacerlo sin averías, y ha reparado el mismo de forma no satisfactoria; la responsabilidad del fabricante, como tal fabricante, es solidaria con la del vendedor y quien vendió el coche fue la demandada, que ha puesto parches hasta el transcurso del plazo de garantía y ha de responder del producto vendido y de la idoneidad del mismo.

SEGUNDO.- El contrato de compraventa del vehículo nuevo en litigio está sometido, dada la fecha del contrato -2 de abril de 2007-, a la Ley 23/2003, de 10 de julio, sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, aunque el contenido de las normas aplicables permanece prácticamente inalterado en el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El principio de conformidad de los bienes de consumo con el contrato o, lo que es igual, la obligación de que los bienes que el vendedor profesional entrega al comprador consumidor se ajusten plenamente a lo convenido respecto de ellos, introducido por la Ley 23/2003, de 10 de julio, sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, que incorporó a nuestro derecho la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo, permanece en el Real Decreto legislativo 1/2007.

El marco legal de garantía facilita al consumidor distintas opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato; así, le da la opción de exigir la reparación o la sustitución del bien, salvo que resulte imposible o desproporcionada. Cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, el consumidor podrá exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato. Se reconoce un plazo de dos años, a partir del momento de la compra para que el consumidor pueda hacer efectivos estos derechos (en el caso de bienes de segunda mano se podrá pactar un plazo menor no inferior a un año) y un plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra, para que pueda ejercitar, en su caso, las acciones legales oportunas. La modificación que se lleva a cabo implica crear un régimen específico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de consumo celebrados entre los consumidores y los vendedores profesionales. El régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código civil permanece inalterado, siendo de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la Directiva transpuesta. Las acciones de reparación y sustitución del bien vendido, de rebaja del precio y de resolución de la compraventa, previstas en esta Ley, sustituyen, en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y "quanti minoris" derivadas del saneamiento por vicios ocultos, y dejan a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores. El ejercicio de las acciones contempladas en la Ley derivadas de la falta de conformidad, será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa, quedando sustituidas. Las sentencias de esta sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de julio de 2005 , y de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 14 de noviembre de 2006 , así lo recogen; la última, recuerda, además, que el tribunal goza de libertad a la hora de concretar la normativa jurídica aplicable para la resolución del proceso, siempre que ello no implique alteración en los hechos o causa de pedir esgrimida por el demandante.

Por otra parte, se presume la "conformidad" de los bienes con el contrato, cuando "los mismos son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo" o "presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar habida cuenta de la naturaleza del bien" (artículo 3.1.b) y c).

En cuanto al incumplimiento de la obligación de conformidad por el vendedor hemos de recordar lo siguiente: la falta de conformidad debe existir en el momento de entrega del bien (artículo 4º), aun cuando el defecto o deterioro se manifieste al exterior con posterioridad; producido el incumplimiento, la responsabilidad contractual del vendedor es objetiva; el consumidor debe acreditar el incumplimiento de la obligación de conformidad y así lo recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª, de 26 de octubre de 2006 , cuando sostiene que el comprador consumidor debe acreditar las deficiencias que afirma, y acreditado, surge la responsabilidad del vendedor, que puede exonerarse: demostrando que el consumidor conocía o no podía fundadamente ignorar la falta de conformidad en el momento de celebración del contrato o demostrando que la falta de conformidad tiene su origen en materiales suministrados por el comprador; la prueba del incumplimiento de la obligación de conformidad corresponde a quien afirma su existencia, pero la Ley establece la siguiente presunción "iuris tantum": salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del bien o la índole de la falta de conformidad; el vendedor, además, podrá destruir la presunción, demostrando que la falta no existía o no podía existir cuando el bien fue entregado al comprador; finalizado el plazo de seis meses desde la entrega del bien, el consumidor comprador deberá acreditar la existencia de la falta de conformidad en el momento de la entrega.

Las acciones principales, como hemos adelantado, frente a los defectos o faltas de conformidad son: la de reparación o sustitución. Las subsidiarias: las de reducción del precio y resolución del contrato. El comprador deberá informar al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella, como requisito previo al ejercicio de las acciones que la Ley le concede. Ésta comunicación es recepticia y, salvo prueba en contrario, se entenderá que la comunicación del consumidor ha tenido lugar dentro del plazo establecido.

La acción de sustitución tiene por finalidad obligar al vendedor a la entrega de un bien conforme con el contrato, sin la falta de conformidad de que adolece el entregado y que se devuelve. La acción de reparación tiene por finalidad obligar al vendedor a realizar una actividad dirigida a adecuar el bien entregado al contrato. El comprador puede optar entre sustituir el bien o repararlo, salvo cuando la sustitución o la reparación sea imposible o económicamente desproporcionada. Tanto la reparación como la sustitución deben realizarse gratuitamente para el comprador consumidor y en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el último, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que tuvieron para el consumidor. "La sustitución no puede exigirse en el caso de bienes no fungibles, ni tampoco cuando se trate de bienes de segunda mano".

Las acciones de reducción del precio y de resolución del contrato, también a elección del comprador, solo pueden ejercitarse cuando no es posible y, por ello, no puede exigirse la reparación o la sustitución o cuando éstas no hayan sido satisfechas adecuadamente por el vendedor, esto es, en el plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

Los derechos a la sustitución, reparación, reducción del precio o resolución, no son derechos absolutos, sino sucesivos, de modo que el consumidor tiene, en primer lugar, la facultad de optar entre la reparación o la sustitución, siendo vinculante la opción realizada salvo que resulte desproporcionada, debiendo ajustarse el vendedor, al cumplir su deber de reparar o sustituir, a las reglas siguiente: gratuidad y realización en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y su finalidad; y sólo si la sustitución o reparación no pueden exigirse o no logran poner el bien en conformidad con el contrato o no se llevan a cabo en un plazo razonable, el consumidor puede optar por la rebaja del precio o la resolución del contrato, no procediendo nunca la resolución cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

El productor -fabricante- responderá -de la reparación o de la sustitución únicamente- frente al consumidor por falta de conformidad cuando la misma se refiera al origen, identidad e idoneidad de los bienes de consumo, de acuerdo con su naturaleza y con las normas que los regulan y cuando al consumidor le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor.

Ahora bien, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 3 de diciembre de 2010 , los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007 (1 de diciembre de 2007, Disposición final 2 ª) pero después de la fecha de entrada en vigor de la Ley 23/2003 (11 de septiembre de 2003), se rigen por esta norma, que a partir de dicha fecha no pervivió con la garantía del fabricante prevista en el artículo 11.2 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , sino que, como viene a demostrar el apartado 2 de la Disposición transitoria primera del Texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (que sólo exige la entrega de una garantía por parte del productor a los bienes de naturaleza duradera puestos en circulación antes de la citada fecha), este debía ser considerado tácitamente derogado a pesar de la defectuosa incorporación de la Ley 23/2003 a la Ley de Consumidores y Usuarios por la Ley 44/2206 de Mejora de las condiciones de protección de los consumidores y usuarios y a pesar del silencio de esta en relación con dicho apartado. En consecuencia, el contrato de compraventa que ha dado lugar al presente litigio, se rige por la Ley 23/2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo y por el resto de preceptos de la legislación civil de general aplicación, pero no por lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 26/1984 y, según dicha normativa aplicable, los sujetos legitimados activa y pasivamente para el ejercicio de las acciones articuladas en la demanda rectora del presente procedimiento son la vendedora y el comprador, es decir, las partes que celebraron el contrato, dado que el artículo 4.1 de la Ley 23/2003 dispone que "el vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega", de lo que resulta que frente al consumidor, el único responsable de la falta de conformidad es el vendedor, con independencia de quién sea el verdadero responsable de la misma (el productor, el importador u otro). El vendedor responderá por la existencia de la falta de conformidad en la cosa vendida, aunque no le sea imputable, si bien podrá luego repetir contra el verdadero responsable de la falta de conformidad, en los términos previstos en el artículo 10 de la Ley 23/2003 . No se ha establecido un sistema de responsabilidad solidaria del fabricante en cuanto a los defectos de la cosa, sino tan solo una responsabilidad subsidiaria condicionada al hecho de que al comprador le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse contra el vendedor y, en este caso, resulta evidente que el presupuesto no concurre, dado que ha sido demandada la vendedora. Además, las únicas acciones de que dispone el consumidor frente al productor son las de reparación y sustitución del bien ( artículo 10 de la Ley 23/2003 ), no la de resolución del contrato.

En consecuencia, la vendedora está legitimada pasivamente para soportar las acciones por falta de conformidad del bien adquirido pero el actor no puede pedir la resolución del contrato y devolución del precio como acción principal y la sustitución del vehículo por otro de iguales características como acción subsidiaria porque la principal es la sustitución y la subsidiaria la resolución.

TERCERO.- Ha quedado acreditado que el actor adquirió a la demandada el vehículo el 2 de abril de 2007 y que el 31 de octubre de 2007 ya es objeto de la primera reparación por avería -sustitución del collarín de embrague-, a la que siguieron otras reparaciones por averías importantes, todas de forma gratuita para el comprador, con cargo a la garantía legal y contractual, esto es, sufragadas por el fabricante sin coste alguno para el comprador, en concreto: el 23 de junio de 2008, sustitución del radiador por pérdida de líquido refrigerante; el 12 de agosto de 2008, cambio de la bomba de expansión, cambio del radiador y comprobación del estado del circuito de refrigeración; el 10 de noviembre de 2008, comprobación de la existencia de una fuga del anticongelante, desmontaje y sustitución de la culata; el 14 de noviembre de 2008, desmontaje y sustitución de la bomba tándem; el 26 de noviembre de 2008, desmontaje y montaje de turbocompresor, desmontaje y montaje de tubo de retorno del aceite y desmontaje y sustitución de retén del cigüeñal; el 29 de enero de 2009, desmontaje y sustitución del motor de arranque; el 3 de febrero de 2009, comprobar pérdida de líquido refrigerante y sustituir manguito del circuito de refrigeración; el 25 de marzo de 2009, juego reparación; el 13 de abril de 2009, sustitución del acumulador de presión; el 17 de abril de 2009, desmontar y sustituir turbo y desmontar y sustituir turbo retorno; el 22 de mayo de 2009, sustituir motor de arranque; el 30 de junio de 2009, desarmar y armar motor completo e intercooler; y el 10 de julio de 2009, sustitución de anillo homotezado, desmontar y montar LGA cambio y ajuste de los neumáticos; sustituir collarín desembrague, desmontar y montar caja de cambios, sustituir embrague purgado y ajuste de neumáticos.

Las facturas de 14 de noviembre de 2007, 20 de junio de 2008, 8 de abril de 2009 y una de las de 10 de julio de 2009 hacen referencia a trabajos de mantenimiento, no a trabajos de reparación de averías y las de 30 de junio de 2009, en cuanto a recubrir paragolpes y prueba de potencia, y 28 de enero de 2010, en cuanto a la sustitución de batería, no guardan relación alguna con defectos del vehículo existentes a la entrega del mismo, advirtiéndose que la prueba de potencia se realizó porque el actor manifestó que no alcanzaba la velocidad del vehículo de un amigo, según declaró el jefe del taller, sin que existiera, una vez realizada la prueba de potencia, la aducida falta de potencia, como tampoco pueden considerarse defectos existentes a la entrega las reparaciones que consignan las facturas de 28 de enero de 2010 -sustitución embrague y collarín de embrague-, 1 de febrero de 2010 -desmontar y montar volante y caja de cambios- y 1 de marzo de 2010 -sustitución motor de arranque- dado que se producen casi tres años después de la entrega; en todo caso, salvo las intervenciones relativas al mantenimiento, todas fueron gratuitas, con cargo a la garantía del fabricante.

Y está también acreditado que (a) el actor comunica a la vendedora el 25 de mayo de 2009 una relación de las averías y reparaciones del vehículo y le requiere para que "a la mayor brevedad procedan a la sustitución del vehículo por otro nuevo de idénticas características, ya que en caso contrario, y muy a mi pesar, iniciaré las acciones judiciales que en derecho me asisten para la reclamación de las cantidades pagadas, así como los daños y perjuicios causados"; que (b) la vendedora contesta al comprador y le informa que el 9 de julio de 2009 se le entregó el vehículo restituido a sus correctas condiciones de uso y funcionamiento, en cumplimiento de la garantía contractual; que (c) el comprador requiere a la vendedora el 13 de noviembre de 2009 para que proceda al abono del precio pagado por el vehículo, 32.295,44 euros, más intereses, dando por resuelto el contrato o, subsidiariamente, proceda a la sustitución del vehículo por otro nuevo de iguales características, marca, modelo y accesorios, advirtiendo del inicio de acciones judiciales en otro caso; y que (d) la vendedora responde el 30 de noviembre de 2009 manifestando que no es cierto que el vehículo no reúna las características ni condiciones adecuadas para su uso, habiendo recorrido en dos años y medio 82.651 kilómetros y habiendo sido reparados los defectos de manera correcta y en garantía.

Es decir, está acreditada la falta de conformidad del vehículo al contrato en el momento de la entrega pero también está probado que el actor optó por la reparación sucesiva y cuando optó por la sustitución del vehículo -no por la resolución-, lo hizo fuera del plazo de dos años pues habiendo adquirido el coche el 2 de abril de 2007, ejercitó el derecho a la sustitución el 25 de mayo de 2009, después de haber optado por la reparación, cuando la Ley 23/2003 -al igual que el Real Decreto legislativo 1/2007- reconoce un plazo de dos años, a partir del momento de la compra, para que el consumidor pueda hacer efectivos estos derechos -la sustitución y la reparación son acciones principales alternativas, no subsidiarias entre sí-, ya que el plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra, es para que pueda ejercitar el consumidor, en su caso, las acciones legales oportunas.

CUARTO.- En cualquier caso, la demanda ha de ser desestimada porque el actor optó desde el principio por la reparación del vehículo, incluso después de haber optado fuera del plazo de dos años por la sustitución -reparaciones de 30 de junio de 2009/desarmar y armar motor completo e intercooler y 10 de julio de 2009/sustitución de anillo homotezado, desmontar y montar LGA cambio y ajuste de los neumáticos, sustituir collarín desembrague, desmontar y montar caja de cambios, sustituir embrague purgado y ajuste de neumáticos- y después de haber interpuesto la demanda -reparaciones de 28 de enero de 2010/sustitución embrague y collarín de embrague; 1 de febrero de 2010/desmontar y montar volante y caja de cambios; y 1 de marzo de 2010/sustitución motor de arranque; averías las ultimas producidas casi tres años después de la entrega- y las reparaciones sucesivas aparecen idóneas y adecuadas para resolver las deficiencias que el funcionamiento del vehículo presentaba, dado que en dos años y medio recorrió 82.651 kilómetros (a la fecha del juicio había recorrido 134.000 kilómetros, esto es, en cuatro años), no habiendo probado el actor que alguna de las averías reparadas persista después de la última reparación, por lo que, si las reparaciones de las averías realmente existentes se realizaron gratuitamente para el consumidor, con cargo a la garantía de la fabricante, adecuándose el bien entregado al contrato, y ello en plazos razonables y sin mayores inconvenientes para el actor porque siempre se le proveyó de vehículo de sustitución, no cabe ni la sustitución del vehículo por otro de iguales características, ni la resolución del contrato de compraventa con devolución del precio, en aplicación del mismo criterio de la sentencia de la sección 25ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 2 de diciembre de 2011 , cual es, que "si no hubiesen estado cubiertas por el período de garantía las averías objetivadas en autos, el demandante hubiera tenido derecho a ser resarcido de los importes de las reparaciones según el caso examinado en la SAP Madrid, sec. 13ª, de 15- 3-2010, nº 162/2010, rec. 355/2009, y según la de 14-7-2011 , nº 380/2011, rec. 704/2010 , siendo cada actuación reparadora llevada a cabo, en principio idónea y adecuada para resolver las deficiencias de funcionamiento que el vehículo presentaba, y no estando probado que la avería o averías de cierta importancia persistan después de la última reparación, no puede accederse a la resolución del contrato de compraventa (...) o a la realización de la garantía de sustitución del producto defectuoso por otro hábil ( artículos 5 y 6 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo )".

Es cierto que el informe pericial aportado por el actor, elaborado el 2 de noviembre de 2009 por don Pedro Francisco , perito tasador de seguros, concluye que "el vehículo ha sido reparado en varias ocasiones siendo todas las visitas infructuosas, ya que el mismo sigue sin estar dentro de las condiciones anunciadas por el fabricante" y que "conforme a las averías que ha ido presentando el vehículo desde que fue adquirido, y muy especialmente la gravedad de las mismas, este perito entiende que el citado vehículo tiene defectos de fabricación que lo hacen inhábil para circular, y hasta peligroso", pero también lo es, que las conclusiones carecen de explicación alguna pues no se expone cómo inciden todas o algunas de las averías ya reparadas por la vendedora con cargo a la garantía en el normal funcionamiento del vehículo, ni por qué todas o algunas son calificadas como graves, ni cómo se produce la falta de conformidad del vehículo con las condiciones anunciadas por el fabricante después de la reparación de las averías, ni por qué se dice que todas o algunas de las reparaciones han sido infructuosas, ni refiere siquiera qué defectos persisten después de las reparaciones, ni cómo inciden estos posibles defectos persistentes en la inhabilidad para circular y peligrosidad que afirma, limitándose a relatar las averías que constan en las facturas de reparación del taller, a calificarlas como averías de gran magnitud y gravedad, a señalar que las reparaciones son desproporcionadas y a manifestar en el acto del juicio que no sabe cuál es el problema del coche, de modo que no existe razón alguna para estimar que las reparaciones no fueron idóneas para adecuar el vehículo al funcionamiento normal y esperado.

QUINTO.- Tampoco es aplicable en este caso la doctrina "aliud pro alio" -resolución del contrato por entrega de bien inhábil para circular en condiciones de seguridad- pues efectuadas las reparaciones sucesivas de forma idónea y adecuada para corregir los defectos y adecuar el vehículo a su normal funcionamiento y su finalidad -circular en condiciones de seguridad-, pues nada consta en contrario, y habiendo recorrido el vehículo un número de kilómetros por encima de la media anual, queda sin demostración la inhabilidad del objeto, que es el presupuesto para la aplicación de tal doctrina.

SEXTO.- Finalmente, no resulta aplicable la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los daños causados por Productos Defectuosos (vigente en la fecha del contrato), dado que la protección que dispensa la misma exige que los daños sean causados en cosas distintas del propio producto defectuoso (artículo 10 ), que no es el caso.

SÉPTIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Ruperto , representado por el procurador don Francisco Miguel Velasco Fernández, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Majadahonda (juicio ordinario 1.067/09) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el apelante para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.