Sentencia Civil Nº 395/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 71/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000071/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 395/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a cinco de junio de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000804/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Mariano representado por el Procurador D./Dª Mª. TERESA GAVILA GUARDIOLA y defendido por el Letrado MARIA MARTINEZ LOPEZ y de otra como demandado-apelado, Lidia , representada por el Procurador D JOSE LUIS MEDINA GIL y defendido por el Letrado D/Dª VICENTE IVARS MONTESINOS. y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 10.11.11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Mariano contra DÑA Lidia sobre modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de modificación de medidas de 7-2-2011 , autos n º 1033/2010 que modifico las medidas definitivas acordadas en sentencia de de divorcio de 7-2-2006 ,autos nº 130/2006 , no habiendo lugar a declarar que la pensión de alimentos a favor del hijo Nicolás sea de 90 euros durante el tiempo en que los ingresos del actor sean el subsidio de desempleo.

Se hace expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23.04.12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretende la modificación de las medidas acordadas en sentencia dictada en procedimeinto de modificacion de medidas dictada en fecha 7.2.2011 , que había fijado la pensión de alimentos del hijo menor de los litigantes a cargo del progenitor en 240 € mensuales. Esta sentencia, a su vez, había modificado la cuantía de la pensión de alimentos que se había establecido en la sentencia de divorcio dictada en fecha 7 de febrero de 2006 , aprobando el convenio regulador, en el que se había pactado una pensión de 300 € mensuales.

La sentencia dictada en fecha 7.2.2011 en procedimiento de modificación de medidas redujo la pensión de alimentos de conformidad con lo que se había acordado por las partes, sin oposición del Ministerio Fiscal, atendida la situación de desempleo del progenitor y la edad del hijo (nacido el día 30.3.2004) disponiendo: "En relación a los alimentos, se fija una pensión mensual de 240 € al mes en tanto el progenitor se encuentre en desempleo, volviendo a abonar la pensión de convenio, actualizada, una vez encuentre un trabajo. A fin de permitir el control sobre su situación, facilitará semestralmente a la progenitora una vida laboral".

La modificación pretendida por el progenitor en la demanda origen del presente procedimiento se refiere al importe de la pensión de alimentos, pretendiendo que quede reducida a 90 € mensuales durante el tiempo en que los ingresos del progenitor provengan el subsidio de desempleo por el cual percibe 421 €. El fundamento que alega es el agotamiento de la prestación contributiva de desempleo que percibía cuando se dictó la sentencia anterior y el hecho nuevo de tener que solicitar el subsidio por desempleo, pasando a percibir 421 € mensuales. Se alegó tambien que la progenitora percibía, de forma estable, por su condicion de funcionaria, la cantidad de 1.200 € mensuales, pudiendo asumir los gastos del menor.

SEGUNDO.- La sentencia desestimó la demanda y es recurrida en apelación por la representación del demandante, imponiendo las costas al demandante, que había formulado su pretension solo cuatro meses despues de haber llegado a un acuerdo con la otra parte sobre la reducción de la pensión, ejecutando una nueva pretension de reducción de la pensión por motivos previsibles al tiempo de alcanzarse el acuerdo.

El demandante recurre alegando error en la valoración de la prueba y que tiene como unico ingreso el subsidio de desempleo.

La Sala valorada la prueba practicada llega a igual conclusión que la Juzgadora de instancia de la procedencia de desestimar la demanda, en cuanto existen elementos que llevan a la convicción de que el demandante dispone de ingresos superiores a los que alega y constan oficialmente por lo que, incumbiendo al demandante la carga de la prueba cumplida del cambio de circunstancias, concretamente, de que dispone de ingresos que no le permiten abonar la pensión de alimentos en la cuantía pactada y no habiendo sido acreditado debidamente este extremos, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

Consta que el demandante viajó con su esposa a Argentina en febrero de 2011, cuando estaba en situación de desempleo desde el 24 de noviembre de 2010, viaje de placer que no se explica en una situación de precariedad economica e inseguridad por la situación de desempleo, como se alegó por el Ministerio Fiscal pues, aun cuando fuese un regalo, pudo el Sr. Mariano haber solicitado su sustitución por la entrega de dinero, por ejemplo, lo que hubiese resultado mas acorde con la situación alegada.

Por otra parte, reconoce el demandante los anuncios en internet en que ofrece su actividad como autonomo (discoteca y discomovil) para bodas y eventos. Reconoce tambien que su nueva hija, de un año de edad, va a una guardería (no se discute que es privada) y que ha dejado de recoger a su hijo en las visitas intersemanales a la salida del colegio, a las cinco de la tarde con el pretexto de que tiene que recoger a su hija de la guardería a la misma hora.

Alega el recurrente que no es admisible en derecho que se juzque la conveniencia de que la hija menor del padre, deba acudir o no a una guardería pública. No se juzga dicha conveniencia y el demandante es muy libre de llevar a su hija de un año de edad a la guardería que estime conveniente, pero no puede evitar que este hecho sea debidamente valorado como indicio tanto de la capacidad economica del progenitor como de que tanto el como su esposa tienen actividad laboral o profesional que les impide ocuparse de la hija pues el hecho de que una menor de tan tierna edad acuda una guardería hasta la cinco de la tarde solo es explicable por razon de ocupacion de los progenitores que ha de entenderse debidamente remunerada, a falta de prueba de la imposibilidad de atenderla por otras razones. Tambien puede valorarse como indicio de suficiencia economica, a pesar de percibir el subsidio por desempleo, que se utilicen los servicios de Letrado de libre eleccion y no de oficio.

Respecto del salario de la progenitora, no se acredita que se haya producido variación alguna respecto de la situación anteriormente existente, cuando se fijó la cuantía de la pension, ni siquiera se alegó tal variación en la demanda respecto de la situación existente cuando se había establecido la pension de alimentos.

TERCERO. En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación, en atención al carácter economico de la pretension y a las circunstancias concurrente, procede su imposición al recurrente y procede tambien la confirmación de la sentencia en cuanto imponer las costas al demandante, por las razones que se indican en la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de fecha 10 de noviembre de 2011 en autos de modificación de medidas 804/2011 confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, con imposición de las costas causadas en la alzada al recurrente.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.