Sentencia Civil Nº 395/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 184/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 184/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0001048

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000184/2013-

Dimana del Separación contenciosa Nº 000017/2012

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Virtudes

Procurador/es: MARIA ASUNCION HERNANDEZ GARCIA

Letrado/s: ANA MARIA FERNANDEZ RIOS

Apelado/s: Jose Ángel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : VERONICA DE LA TORRE RICO

Letrado/s: VICENTE JOSE BOIX SANCHEZ

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veintinueve de octubre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000395/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Virtudes , representada por la Procuradora Sra. HERNANDEZ GARCIA, MARIA ASUNCION y asistida por la Lda. Sra. FERNANDEZ RIOS, ANA MARIA, frente a la parte apelada e impugnante D. Jose Ángel , representada por la Procuradora Sra. DE LA TORRE RICO, VERONICA y asistida por el Ldo. Sr. BOIX SANCHEZ, VICENTE JOSE, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Separación contenciosa - 000017/2012 se dictó en fecha 3-10-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Sra. Hernández García, en nombre y representación de Dª. Virtudes , contra D. Jose Ángel , debo declarar y declaro el Divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 7 de febrero de 1992, con los efectos que le son propios, sin hacer especial imposición de costas, y adopción de las siguientes medidas:

1) Otorgar la guarda y custodia de la hija menor de edad habida del matrimonio a la esposa, con un régimen de visitas amplio para el progenitor no custodio, y siempre que se cuide de que las dos hijas del matrimonio coincidan juntas en este régimen de visitas y en defecto de acuerdo entre las partes se establece un régimen de visitas del padre consistente en fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del Domingo, un día intersemanal que se fijará por acuerdo entre las partes y desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los años pares el padre y los impare la madre.

2) El domicilio familiar y ajuar doméstico se atribuye a la esposa e hija menor, previo inventario, pudiendo el esposo retirar su efectos personales.

3) Establecer a cargo de cada uno de los padres una contribución económica para subvenir a alimentos de sus hijos cuya custodia no ostentan, de 150 euros, que serán compensados hasta que una de ellas sea extinguida, cantidad esta revisable anualmente conforme al IPC a partir del primero de enero del año 2012. Ambos progenitores satisfarán también la mitad de los gastos extraordinarios de la hija que no se encuentre en su compañía.

Y en caso de discrepancia acerca de la consideración como extraordinarios de estos gastos, el criterio será el siguiente:

a) Los que tengan origen médico, sanitario o farmacéutico y los que teniendo carácter lúdico o académico se hubiera acordado su realización por ambos progenitores o en su defecto, a falta de acuerdo, se hubieran autorizado judicialmetne, serán satisfechos por mitad.

b) Los que tengan origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización, si el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

No se hace expresa imposición de las costas del proceso debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, atendiendo a la naturaleza pública de los intereses en litigio.'

Con fecha 29-10-12 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE RECTIFICA EL FALLO DE LA SENTENCIA DICTADA, de FECHA 3 DE OCTUBRE DE 2012 , en el sentido de que donde se dice 'Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Sra. Hernández García, en nombre y representación de Dª. Virtudes , contra D. Jose Ángel , debo declarar y declaro el Divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 7 de febrero de 1992, con los efectos que le son propios...', debe decir 'Que estimando parcialmente la demanda de Separación interpuesta por el Procurador Sra. Hernández García, en nombre y representación de Dª. Virtudes , contra D. Jose Ángel , debo declarar y declaro la Separación del matrimonio contraído por ambos el día 7 de febrero de 1992, con los efectos que le son propios ...'.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Virtudes , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000184/2013 señalándose para votación y fallo el día 28-10-13.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia decretó la separación del matrimonio contraído por los litigantes, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija menor Adela , así como el uso del domicilio familiar, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre. Al vivir la otra hija mayor Fermina con este último, fijó a cargo de cada progenitor el pago de una pensión alimenticia de 150 € mensuales para cada una de las dos hijas, y la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios de ambas. Por último rechazó la pretensión de la demandante de obtener el reconocimiento de una pensión compensatoria de 100 € mensuales; e igualmente la reclamación del demandado de percibir de la esposa una compensación económica de 200 € mensuales por la pérdida del uso de la vivienda familiar.

Dicho fallo es objeto de recurso e impugnación por ambas partes en los términos que se refieren a continuación.

SEGUNDO.- Solicita la demandante la revocación de aquel en los particulares relativos a los alimentos fijados para la hija menor con la que convive, así como al pago de los gastos médicos y farmacéuticos que genere aquella por la Diabetes Mellitus Tipo 1 que padece; y al rechazo de la pensión compensatoria postulada en demanda. Sin embargo, la Sala considera que el pronunciamiento de instancia ha resuelto ambas medidas de acuerdo con el resultado que arroja la prueba obrante en autos, y conforme a lo que previenen los artículos 93 , 146 y 97 del Código Civil . En efecto, teniendo en cuenta que el padre dejó de percibir la prestación de desempleo en Enero de 2012, y que desde entonces sólo recibe un subsidio de 426 € mensuales, con escasas posibilidades de encontrar un nuevo trabajo en el sector de la construcción donde desarrollaba su actividad, además de haber tenido que salir de la vivienda familiar y verse obligado a residir con sus padres, la cifra establecida en sentencia ha venido a distribuir entre ambos progenitores la carga alimenticia respecto de cada una de las hijas con la que conviven, y así lo ha dispuesto la Juez de instancia, fijando a la madre, que también recibe la suma de 426 € en concepto de ayuda RAI, la misma pensión para la hija mayor Fermina que reside con el padre. Tampoco cabe revisar la medida reclamada por la apelante, relativa al pago de los gastos médicos y farmacéuticos, puesto que la sentencia hizo expresa referencia a ellos, imponiendo a ambos progenitores la obligación de satisfacerlos por mitad.

Así las cosas, no existe base fáctica ni jurídica para reconocer a la actora la pensión compensatoria que reclama, puesto que la separación matrimonial no revela en su contra una situación de desequilibrio económico, en relación con la posición del esposo y la situación mantenida en el matrimonio, cuando resulta patente que también éste se encuentra en desempleo, con escasas posibilidades de reincorporarse a su trabajo habitual, viviendo en casa de sus padres con su hija mayor, y percibiendo el mismo subsidio de desempleo que la actora, el cual lógicamente no le permite disponer de mejor situación económica que ésta.

Con respecto a la impugnación del demandado, cuya petición de compensación económica por la pérdida del uso de la vivienda familiar fue rechazada por la Juzgadora, al no haber sido planteada mediante la correspondiente reconvención, acogiendo en este sentido la denuncia formulada por la actora; la Sala entiende que si bien no era exigible al demandado formular reconvención frente a dicha pretensión, puesto que en este caso se trataba de una medida directamente vinculada a la petición de la esposa de obtener el uso de dicha vivienda, que ya había sido reclamada por el interesado en el oportuno trámite de contestación a la demanda; lo cierto es que en el caso de autos tampoco existe base fáctica para acceder a la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.1 de la la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, teniendo presente las circunstancias concurrentes en este supuesto reveladoras de la precaria situación económica de la esposa, y la imposibilidad de hacer frente en este momento a dicha compensación, que lógicamente debe ceder ante la exigencia de proveer a la cobertura de las necesidades de las hijas con los escasos recursos de que dispone aquella.

TERCERO.- Como conclusión de lo expuesto, procede rechazar el recurso e impugnación articulados ante esta sede jurisdiccional y confirmar el pronunciamiento de instancia, aunque por motivos distintos en lo que se refiere a aquella; lo que permite al Tribunal no hacer declaración expresa sobre las costas de la presente alzada, al haber fracasado tanto uno como otra.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández García, en nombre y representación de Dª Virtudes ; así como la impugnación articulada por Procuradora Sra. De La Torre Rico, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la Sentencia de fecha 3-10-2012 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Elche , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración expresa sobre las costas devengadas en esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.