Sentencia Civil Nº 395/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 63/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00395/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 63/13

Autos nº 95/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 395/2013

En Palma de Mallorca, a quince octubre de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de legítima vidual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDª Petra , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Balaguer Bisellach y asistida por el Letrado D. Bartolomé Serra Muntaner; y como parte demandada- apelante, Dª Tania y Dª María del Pilar , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Ana Salas Gómez y asistidas por la Letrada Dª Concepción García Castañón; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 27 de julio de 2012 en autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de legítima vidual, seguidos con el número 95/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

'Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Balaguer Bisellach, en nombre y representación de Dª Petra , contra Dª Tania Y Dª. María del Pilar , representadas por la Procuradora de los Tribunales Da. Catalina Ana Salas Gómez, y, en consecuencia, se declara que:

1°.- La demandante Dª Petra es legitimaria en la sucesión de D. Porfirio .

2°.- El derecho legitimario que corresponden a la demandante Dª Petra se concreta en el usufructo de la mitad del haber hereditario.

Se condena a las demandadas Dª Tania y Dª María del Pilar a estar y pasar por las anteriores declaraciones con los efectos legales inherentes, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio ,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Petra , accionaba en juicio ordinario contra Dª Tania y Dª María del Pilar en ejercicio de acción dirigida a que se declarase que la demandante es legitimaria en la sucesión de su difunto cónyuge, D. Porfirio , sosteniendo haber sido preterida en el último testamento otorgado por el causante en fecha 15 de mayo de 1997, todo ello en base a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares. Demanda en la que, tal y como se sintetiza en la sentencia de instancia, se alegaba que el causante, D. Porfirio , estuvo casado en segundas nupcias con la demandante, Dª Petra , quienes contrajeron matrimonio en Sa Pobla el día 4 de mayo de 1990, sin que tuvieran descendencia en común; D. Porfirio falleció el día 24 de febrero de 2004, momento en el que ya se hallaba separado legalmente de su esposa, Dª Petra ; las demandadas, Dª Tania y Dª María del Pilar , son las únicas hijas del causante, nacidas de su primer matrimonio con Dª Felicidad ; D. Porfirio falleció habiendo otorgado su último testamento abierto el día 15 de mayo de 1997 ante el Notario de Alcudia D. Bartolomé Bibiloni Guasp, en el que nombró herederas universales a sus dos hijas, hoy demandadas; Dª Petra interpuso en su día demanda de separación matrimonial contra D. Porfirio , alegando como causa de separación la conducta injuriosa o vejatoria y la violación grave y reiterada de los deberes conyugales; en fecha 14 de junio de 1999 se dictó sentencia de separación matrimonial, que ganó firmeza, estimando la demanda formulada por la Sra. Petra , al establecerse, en el Fundamento jurídico segundo de dicha sentencia que: ' Por lo tanto queda patente la violación del deber de respeto que el art. 67 del Código Civil señala respecto de ambos cónyuges, ya que no ofrece duda que tal proceder manifiesto en la violencia de la agresión física -que en el caso presente tuvo incluso relevancia penal- configura la grave violación del deber de respeto para con el cónyuge la padece, cuya vejación por si sola ya es reputada en el mismo precepto del n° 1 del art. 82 del C.C . como causa de separación. En definitiva queda cumplidamente justificada la causa de separación alegada por la actora y en consecuencia procede decretar la separación legal de los esposo con todos los pronunciamientos legales inherentes al concurrir la causa prevista en el art. 82.1 del Código Civil '. Por todo ello, se concluía la demanda de autos afirmando que la causa de la separación es imputable al difunto, Sr. Porfirio , y, conforme al art. 45 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, la actora es legitimaria del causante y, por ello, adquiere el derecho al usufructo de la mitad de los bienes hereditarios y de aquellos otros que sean colacionables.

En consecuencia, la parte actora terminó suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia declarando:

1. Que Dª Petra es legitimaria en la sucesión de D. Porfirio .

2. Que Dª Petra ha sido preterida en su último testamento de fecha 15 de mayo de 1997 otorgado por su difunto esposo D. Porfirio .

3. Que el derecho legitimario que corresponde a la actora se concreta en el usufructo de la mitad del haber hereditario, al que se adicionarán todos los bienes que resulten colacionables.

4. Que la determinación del haber hereditario y de los bienes colacionables se verificará en ejecución de sentencia por los trámites previstos en los arts. 782 y ss. LEC , sobre división judicial de la herencia, en el cual se deberán asignar a la actora, en usufructo y en pago de legítima, la mitad de los bienes que fueron del causante a su fallecimiento, los que se reintegren a su patrimonio y los colacionables.

Todo ello, pidiendo, asimismo, que se condene a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales.

Admitida a trámite la demanda, la parte demandada compareció en forma y, tras alegar en su contestación la inadecuación de procedimiento respecto al punto 4 del suplico de la demanda, sobre la división de la herencia, se opuso a las pretensiones de la demanda alegando, en resumen, que la actora no ha sido preterida en el último testamento otorgado por su difunto esposo, D. Porfirio , sino que ha sido nombrada y desheredada en dicho testamento abierto, pues así se establece en la cláusula testamentaria quinta: ' que nada deja a su esposa DOÑA Petra , en concepto de legítima por hallarse actualmente en trámites de separación ', y que, pese a tal desheredación, en la demanda no se ha solicitado la nulidad de la mencionada disposición testamentaria por carecer de causa la desheredación, para que, una vez declarada judicialmente dicha nulidad, se reconozca a la actora su condición de legitimaria en la herencia de D. Porfirio , padre de las demandadas; por lo que entiende que, al no haber sido preterida la actora sino desheredada, no se podrá declarar en la sentencia su derecho a la legitima viudal, so pena de que la sentencia incurra en incongruencia extra petitum; asimismo, se aduce en la contestación que la sentencia de separación matrimonial, dictada en fecha 14 de junio de 1999 por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 4 de Inca , sólo estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Petra , al constar en el Fallo de dicha resolución judicial ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dña. María Costa Ribas en nombre de Dña. Petra contra D. Porfirio y en consecuencia debe DECRETAR Y DECRETO la separación de los esposos antes expresados con todas las medidas inherentes a tal pronunciamiento. Se acuerdan como medidas...'; por lo que, al no contener dicho Fallo una condena expresa al esposo, no se le imputa la separación, por lo que no se cumplen los requisitos del art. 45 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, sin que sea posible hacer interpretaciones extensivas que se aparten del contenido de ese Fallo; además, en la demanda de separación no se solicitó que la separación se imputase al esposo por malos tratos y vejaciones, ya que lo único que se pidió fue la separación y que se acordaran una serie de medidas; en consecuencia, la actora, como cónyuge viuda de D. Porfirio , no es legitimaria en la herencia de este último.

En el acto de la Audiencia previa se resolvió oralmente que, conforme a lo dispuesto en los arts. 73.1.2 °, 419 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), respecto a la petición cuarta de la demanda concurría una indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento, pues el Juzgador consideró que las operaciones de partición de la herencia, entre las que, en su caso, se incluye la colación o adición de las liberalidades computables, habrían de llevarse a cabo en proceso independiente y de conformidad con los trámites expresamente previstos en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Resolución oral que no fue recurrida por la parte demandante. Por lo demás, en dicha Audiencia previa las partes no impugnaron la autenticidad de los documentos aportados de adverso y, seguidamente, se fijaron los hechos en los que existía conformidad y disconformidad, solicitando las partes el recibimiento del pleito a prueba. En dicho sentido, la sentencia de instancia consideró, en su Fundamento jurídico tercero, como hechos no controvertidos ni combatidos, documentalmente acreditados y que presentaban eficacia resolutoria en la presente decisión, los siguientes:

- 1°.- Las demandadas Dª Tania y Dª María del Pilar son las únicas hijas del causante D. Porfirio , nacidas de su primer matrimonio con Da. Felicidad .

- 2°.- La actora Dª Petra y el causante D. Porfirio contrajeron matrimonio civil en fecha 4 de mayo de 1990, no tuvieron descendencia en común (documento n° 1 de la demanda consistente en la certificación literal del matrimonio expedida por el Registro Civil de Sa Pobla).

- 3°.- En fecha 15 de mayo de 1997 D. Porfirio otorgó su último testamento ante el Notario de Alcudia D. Bartolomé Bibiloni Guasp. En dicho testamento abierto notarial D. Porfirio instituyó herederas universales a sus dos hijas Dª Tania y Dª María del Pilar (cláusula séptima); en las cláusulas cuarta, quinta y sexta el testador dispuso respectivamente: 'Que está casado en segundas nupcias con DOÑA Petra , (actualmente en trámites de separación), de cuyo matrimonio carece de descendencia'; 'Que nada deja a su esposa, DOÑA Petra , en concepto de legítima, por hallarse actualmente en trámites de separación'; y 'Que deja a salvo los derechos especialmente legitimarios, que pudieran corresponder a cualquier persona que hubiere sido omitida en este testamento, o que, mencionada, no se le atribuye ningún bien' (documentos n° 3 y 4 de la demanda).

- 4°.- En fecha 24 de julio de 1998 Dª Petra presentó demanda de separación contenciosa contra su cónyuge D. Porfirio , fundando la misma en la conducta injuriosa o vejatoria y la violación grave y reiterada de los deberes conyugales, por lo que invocó la causa de separación primera que legalmente preveía el entonces vigente art. 82 del Código Civil , sin que el suplico de la demanda solicitara la declaración expresa de que la separación se había producido por culpa de su marido (documento aportado por la parte demandada consistente en el testimonio de la indicada demanda).

- 5°.- En fecha 14 de junio de 1999 por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Inca se dictó sentencia de separación contenciosa, juicio declarativo se separación matrimonial sin acuerdo n° 298/98, seguido a instancia de Dª Petra contra D. Porfirio . En el fundamento derecho primero de dicha sentencia consta que dicha demandante alegó 'como causa de separación la conducta injuriosa o vejatoria y la violación grave y reiterada de los deberes conyugales, causa contemplada en el artículo 82-1 del Código Civil . A tal pretensión no se opone el demandado alegando la misma causa de separación y la dejación del deber de ayuda mutua prevista en el artículo 82.2...'; en el fundamento de derecho segundo se declara que 'El primer punto a tratar será el estudio de la demanda. La causa que alego la actora (Dª Petra ) para la separación matrimonial es la de! artículo 82-1 del Código Civil . Ahora bien la prueba de los hechos constitutivos de la causa de separación invocada, conducta injuriosa y vejatoria, al amparo del art. 82-1 incumbe, al cónyuge que la alega, teniendo en cuenta el principio favor matrimonii que inspira el art. 82 del C. Civil así como el general del onus probandi del art. 1214 del mismo texto legal . A tal efecto acredita la actora la conducta agresiva del demandado mediante su aportación a autos del testimonio del juicio de faltas por lesiones seguidos con el nº 51/98 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad que finalizó con sentencia condenatoria para el demandado Sr. Porfirio , que además tuvo que ser desalojado de la Sala por SSª al persistir en su conducta injuriosa contra su esposa Dña. Petra . Igualmente se acredito que la deplorable conducta del demandado no se limita exclusivamente a su esposa sino que también concierne al padre de esta, Sr. Ismael , mediante denuncia interpuesta por éste ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca por los mismos hechos. Por lo tanto queda patente la violación del deber de respeto que el art. 67 del Código Civil señala respecto de ambos cónyuges, ya que no ofrece duda que tal proceder manifiesto en la violencia de la agresión física -que en el caso presente tuvo incluso relevancia penal- configura la grave violación del deber de respeto para con el cónyuge la padece, cuya vejación por si sola ya es reputada en el mismo precepto del nº 1 del art. 82 del C.C . como causa de separación. En definitiva queda cumplidamente justificada la causa de separación alegada por la actora y en consecuencia procede decretar la separación legal de los esposo con todos los pronunciamientos legales inherentes al concurrir la causa prevista en el art. 82.1 del Código Civil '. En el fallo de la mencionada sentencia se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Petra contra D. Porfirio y en consecuencia se decretó la separación legal de los esposo antes expresados con todas las medidas inherentes a tal pronunciamiento, se acordaron las medidas que regularían la situación familiar y se desestimó la reconvención formulada por la representación procesal del D. Porfirio contra Dª Petra absolviendo a esta última de los pedimentos en su contra formulados (documento n° 5 de la demanda consistente en el testimonio de la referida sentencia)

- 6°.- D. Porfirio , de vecindad civil mallorquina, falleció el día 24 de febrero de 2004 hallándose separado legalmente de su cónyuge Dª Petra , en virtud de la indicada sentencia firme de fecha 14 de junio de 1999 (documento n° 2 de la demanda consistente en la certificación literal de defunción expedida por el Registro Civil de Palma de Mallorca).

- 7°.- Las demandadas Dª Tania y Dª María del Pilar , mediante escritura pública de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia otorgada en fecha 22 de noviembre de 2010, aceptaron pura y simplemente la herencia causada a su favor por su padre D. Porfirio y, en su calidad de herederas, se adjudicaron los bienes relictos por el mencionado causante, por mitad y proindiviso (documento n° 7 de la contestación).

Sobre la base de dichos hechos, y habida cuenta de la interpretación jurídica que se consideró aplicable a los mismos, la sentencia de instancia, objeto del actual recurso, acordó en su Fallo estimar sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Petra contra Dª Tania y Dª María del Pilar , y, en consecuencia, se declaró que: 1°. La demandante Dª Petra es legitimaria en la sucesión de D. Porfirio . 2°.- El derecho legitimario que corresponden a la demandante Dª Petra se concreta en el usufructo de la mitad del haber hereditario. Todo ello, condenando a las demandadas, Dª Tania y Dª María del Pilar , a estar y pasar por las anteriores declaraciones con los efectos legales inherentes, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que serán concretados en los siguientes Fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la defensa de las apelantes, Dª Tania y Dª María del Pilar , reitera en la alzada sus consideraciones en orden a que: la sentencia de separación no hacía expresa condena (civil) al Sr. Porfirio , pues en el Fallo de la misma no se recoge ninguna imputación -civil- al Sr. Porfirio , Fallo que fue coherente, en aplicación del principio de congruencia, con el suplico de demanda, en el cual no se solicitaba por la esposa ninguna condena -civil- a su esposo; por lo que considera que el Juzgador a quose extralimita en sus funciones, no sólo porque no le incumbe en este procedimiento interpretar la sentencia de separación obrante en autos, sino porque con su declaración está revisando la sentencia de separación, ya que califica la separación como una separación culpable o sancionable, incluso, aunque el Fallo de la misma no declare expresamente dicha culpabilidad; claro está, que si el Tribunal parte de la premisa de que nos hallamos ante una separación-sanción, no cabe la menor duda de que, por aplicación de la excepción de cosa juzgada positiva, deberá conceder a la parte actora el derecho solicitado; pero esa premisa es errónea, con lo cual, el resultado al problema planteado es equivocado; por otra parte, el razonamiento que utiliza el Juzgador para tal declaración contradice su propia aseveración, pues si en la época en que se ventiló la separación, año 1999, ya se había superado el sistema antiguo de separación-sanción (como dice el Juzgador) y los Tribunales, en su mayoría, admitían la falta de afecto marital para decretar una separación, es decir, admitían y decretaban la separación sin causa específica del artículo 82 del C.C ., con más razón la declaración de separación-sanción debería ser expresamente recogida en el Fallo de la sentencia y debería haber sido pedida en demanda

La defensa de la parte actora-apelada, sostuvo, al respecto, que el Fallo de la sentencia es la culminación de un íter integrado por los Antecedentes de hecho y los Fundamentos jurídicos, de modo que, de la conjunción de ambos se llega a la decisión, siendo el Fallo o Parte Dispositiva la consecuencia de los hechos y razonamientos contenidos en la resolución; así, la STS de 27.11.1992 declara que la parte dispositiva de la sentencia ha de ser interpretada, si es preciso, por los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. En el mismo sentido se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS de 9.05.1980 , 17.07.1986 , 21.07.1988 , 26.01.1990 y 15.07.1992 .

En cuanto a este primer punto, aprecia la Sala que no cuestiona la apelante como legislación aplicable la vigente en la fecha en que falleció el causante, D. Porfirio , y que, al ostentar éste la vecindad civil mallorquina en el momento de su fallecimiento, conforme al art. 9.8 del Código Civil , resulta de aplicación el Texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears, aprobado por Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre (en adelante CDCIB), concretamente el Libro Primero, Título Segundo, Capítulo Tercero ' De la Sucesión Testada', Sección 4ª ' De las Legítimas' ( artículos 41 a 51), sucediendo que el art. 41 de la citada CDCIB atribuye al cónyuge viudo la condición de legitimario siempre que, conforme al art. 45 de CDCIB (tras la reforma introducida por la Ley 8/1990 de 28 de junio que dio lugar al mencionado texto refundido), al morir su consorte no se hallare separado de hecho ni en virtud de sentencia firme, salvo que en ambos casos lo estuviere por causa imputable al difunto; constituyendo la legítima vidual, en el caso que nos ocupa y al concurrir con descendientes del causante, el usufructo de la mitad del haber hereditario. Dice, en dicho sentido el ciado art. 45 CDCIB:

« El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado de hecho ni en virtud de sentencia firme, salvo que en ambos casos lo estuviere por causa imputable al difunto, será legitimario en la sucesión de éste.

.../...

Concurriendo con descendientes, la legítima vidual será el usufructo de la mitad del haber hereditario; .../...»

A partir de aquí, y con relación al derecho a la legítima de la actora tras la separación matrimonial, la parte apelante construye su recurso sobre la base de dos cuestiones artificiosas, en primer lugar, que en la separación causal, caso de concurrir, la sentencia que la establezca deberá reflejar, no solo en sus Fundamentos jurídicos, sino también inexcusablemente en su Fallo, la concreta causa que la provocó. Y, en segundo término, que solo si la causa de separación se refleja en el Fallo de la sentencia, estará tal causa alcanzada favorablemente por el efecto positivo de la cosa juzgada. Ante ello, la Sala coincide con Magistrado-Juez de instancia en el sentido de entender que de la prueba documental obrante en autos resulta acreditado que la separación legal tuvo su razón de ser en culpa del difundo y, en consecuencia, la esposa sobreviviente conserva sus derechos legitimarios. Ello se deriva del testimonio de la sentencia de separación matrimonial, aportado junto con la demanda y no impugnado en autos, en cuyo Fundamento de derecho segundo se declaraba probado que la separación fue por culpa del marido, D. Porfirio , al establecerse que (el subrayado corresponde a esta Sala): ' A tal efecto acredita lo actora la conducta agresiva del demandado mediante su aportación o autos del testimonio del juicio de faltas por lesiones seguidos con el nº 51/98 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad que finalizó con sentencia condenatoria para el demandado Sr. Porfirio , que además tuvo que ser desalojado de lo Sala por SSª al persistir en su conducta injuriosa contra su esposa Dña. Petra . Igualmente se acreditó que la deplorable conducta del demandado no se limito exclusivamente a su esposa sino que también concierne al padre de , Don. Ismael , mediante denuncia interpuesta por éste ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca por los mismos hechos. Por lo tanto queda patente la violación del deber de respeto que el art. 67 del Código Civil señalo respecto de ambos cónyuges, ya que no ofrece duda que tal proceder manifiesto en la violencia de la agresión física -que en el caso presente tuvo incluso relevancia penal- configura la grave violación del deber de respeto para con el cónyuge que la padece, cuya vejación por si sola ya es reputada en el mismo precepto del nº 1 del art. 82 del CC como causa de separación. En definitiva queda cumplidamente justificada la causa de separación alegada por la actora y en consecuencia procede decretar la separación legal de los esposo con todos los pronunciamientos legales inherentes al concurrir la causa prevista en el art. 82.1 del Código Civil '.

Por lo tanto, el pronunciamiento judicial decisorio de la separación matrimonial fue claramente causal, de modo que, como recuerda la sentencia de primera instancia, si bien antes de la reforma operada al Código Civil por la Ley de 7 de julio de 1981 introductora del divorcio, la separación judicial sólo tenía lugar por causas exclusivamente culposas, y tras la misma se admitieron otras modalidades de separación; sin embargo, la Fundamentación jurídica antes transcrita, correspondiente a la sentencia de fecha 14 de junio de 1999, dictada por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Inca en procedimiento de separación contenciosa, n° 298/98, seguido a instancia de Dª Petra contra D. Porfirio , evidencia inequívocamente que la modalidad de separación causal culposa es la que fue aplicada al matrimonio existente entre la hoy actora y el causante de la herencia objeto de litigio; al describirse una separación contenciosa con culpabilidad del marido atribuida claramente en el Fundamento jurídica segundo de la misma, de modo que la esposa supérstite conserva su llamamiento al usufructo vidual y mantiene su derecho a la legítima correspondiente (ex art. 45 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares).

Conclusión no estorbada por el hecho, reiterado en la alzada por la defensa de la parte apelante, de que el Fallo de la sentencia de separación matrimonial no declarara expresamente dicha causa de separación, puesto que la integración del Fallo con la Fundamentación jurídica evidencia de modo meridiano la naturaleza causal-culposa de la separación. Separación que, de hecho, no pretende situar la parte apelante en alguno de los otros supuestos legales que, obviamente, ni aparecen en el Fallo ni tampoco en la Fundamentación jurídica de la sentencia, evidenciando así, más aún si cabe, la imposibilidad de alcanzar conclusión distinta a la dada en primera instancia por la sentencia ahora apelada. Más aún cuando, siendo preceptivo que la separación se enmarcara en alguno de los tasados supuestos del Código Civil, el Fallo, como tal, no cita ninguno, por lo que no cabe otra posibilidad, en orden a interpretar cuál fue la causa de separación, que integrar el Fallo con el resto de la sentencia de separación. Siendo oportuno recordar que, precisamente, la Parte Dispositiva de una resolución tiene por objeto la concreción del pronunciamiento judicial sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos consignados en ella, por lo que, para interpretar el sentido y alcance de dicha Parte Dispositiva, se ha de acudir necesariamente a los hechos y fundamentos jurídicos particulares y propios de la resolución.

Consecuentemente, no se comparte la apreciación apelatoria de que el Juzgador de primera instancia se ' extralimita en sus funciones', puesto que es evidente para la Sala que a él correspondía valorar cuál fue la concreta causa de separación, por exigirlo así la aplicación del art. 45 CDCIB, solicitada en autos, y por ser tal interpretación de inexcusable para la resolución de esta causa desde el momento en que, al morir, el causante se hallaba separado en virtud de sentencia firme, de modo que era imprescindible valorar en autos si la separación judicial tuvo lugar por ' causa imputable al difunto' o por causa distinta, pues sólo en el primer supuesto sería la ex esposa legitimaria en la sucesión del difunto. Todo ello permite concluir que en modo alguno se extralimita el Juzgador a quoen sus funciones, bien entendido que, como quiera que en la fecha en que fue dictada la sentencia de separación la causas legales de separación estaban tasadas en el Código Civil, necesariamente el pronunciamiento separativo tenía que tener sustento en alguna de ellas, por lo que era imprescindible que el Fallo de la sentencia se apoyara en una de las causas, cuya ausencia de cita en el Fallo no conlleva, como interesadamente pretende la apelante, la insólita conclusión de tener que ignorar ahora cuál fue la causa de separación. Por lo tanto, no hay incongruencia en la interpretación judicial, pues lo incongruente sería concluir que se trató de una sentencia de separación dictada entonces y que, sin embargo, careciera de causa.

Tampoco es de recibo el apunte apelatorio de que existe una contradicción en la sentencia apelada, construido sobre el hecho de que ésta admite que en la época en que se ventiló la separación, año 1999, los Tribunales, en su mayoría, admitían la falta de afecto maritalpara decretar una separación, es decir, admitían y decretaban la separación sin una causa específica de las contenidas en el artículo 82 del Código Civil . Considerando la Sala que no es ello de recibo porque, cuando tal modalidad jurisprudencial de separación acontecía, la sentencia lo decía expresamente, de modo que situaba como motivo de separación la pérdida del ' afectio maritalis', lo que tampoco sucede en la sentencia de separación que nos ocupa, en cuyo Fundamento jurídico segundo se dice expresamente que ' La causa que alega la actora para la separación es la del art. 82-1 del Código Civil ', y, tras recordar dicha sentencia, al respecto, que la conducta injuriosa o vejatoria debía probarla quien la alega, concluía diciendo que: ' En definitiva queda cumplidamente justificada la causa de separación alegada por la actora y en consecuencia procede decretar la separación legal de los esposo con todos los pronunciamientos legales inherentes al concurrir la causa prevista en el art. 82.1 del Código Civil '.

Por ello, no puede la Sala sino concluir afirmando que se invocó, por la entonces demandante, dicha modalidad de separación causal imputable al demandado, que se concedió la misma por el Juzgado, y que, en consecuencia, aunque no lo recogiera el Fallo, tal fue la causa solicitada, probada y concedida como constitutiva del motivo de separación, no otra.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso en este primer aspecto, compartiendo la Sala la conclusión judicial de instancia en lo relativo a considerar probado que al fallecer el causante, D. Porfirio , Dª Petra se hallaba separada legalmente de él en virtud de sentencia firme por causa imputable al difunto cónyuge, D. Porfirio . En consecuencia, aplicando el art. 45 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, la referida separación matrimonial no enerva el derecho del cónyuge sobreviviente a la en él calificada como legítima vidualy, por tanto, la demandante, Dª Petra , conserva su derecho a la legítima en la sucesión hereditaria de su difunto ex-marido, D. Porfirio .

TERCERO.-Seguidamente, con relación a la interpretación del testamento (Fundamento de derecho sexto de la sentencia), sostiene la apelante que sus alegaciones se han dirigido a reflejar que la actora estaba 'desheredada' y no 'preterida' -como ésta afirma en su punto 2° del suplico de la demanda-, y que, como no se atacó dicha desheredación (pues entiende que no puede pedir la nulidad del testamento, pero sí tiene que pedir la nulidad de dicha cláusula testamentaria), aunque se le reconociesen sus derechos legitimarios no cabría la estimación de la demanda por aplicación del testamento del Sr. Porfirio , al que la parte actora se ha aquietado al haber dejado prescribir la acción. Afirmando, asimismo, la defensa de la parte apelante que considera que no es acertado el criterio del Juzgador, quien entiende que la controversia entre la preterición y desheredación es irrelevante en autos.

En dicha motivación apelatoria se aprecia por la Sala un alegato de prescripción no invocado en primera instancia al contestar la demanda y, por ello, no atendible al tratarse de una cuestión nueva; procediendo recordar el hecho de que la alegación realizada, al respecto, en la contestación a la demanda, sobre la cual, por lo tanto, se centró el debate jurídico, se refleja en la conclusión dada en el párrafo último del Fundamento jurídico 3º de la contestación a la demanda, a saber: ' En definitiva, la declaración judicial de ineficacia de la cláusula de desheredación produciría 'ex lege' el restablecimiento del derecho del desheredado a percibir su legítima, dado que en demanda no se solicita la nulidad de la cláusula de desheredación, y aunque el efecto de la desheredación sin causa y la preterición intencional es el mismo, conforme el Derecho civil de las Islas de Mallorca, es decir, el derecho a solicitar la legítima, éste derecho no se le podrá reconocer al actor so pena de que Sentencia peque de incongruencia extra petitum, pues como dijimos, no ha sido preterida.'. Es decir, el obstáculo procesal observado por el demandado era la incongruencia extra petitum, no la prescripción, por lo que es en aquella, y no en ésta, en la que se fundó el análisis de la sentencia hoy apelada, y en el que deberá fundarse también el de la Sala. Todo ello en base a los principios ' Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y ' Pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ).

Sucediendo al respecto que, en la consideración de la Sala, no concurre incongruencia extra petitumen la sentencia de instancia, ya que, tal y como afirma el Tribunal supremo, la incongruencia extra petita, o incongruencia fuera de lo pedido, se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir. Dice, en dicho sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento de Derecho Tercero

«En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC nº 4514/2000 y 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.»

Sucediendo que, en el caso de autos, admitiendo el propio la propia parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, que el efecto de ambas instituciones (desheredación y preterición) es aquí el mismo, es decir, el derecho del perjudicado a solicitar la legítima, y habida cuenta de que la declaración de legitimaria a favor de la actora se pidió expresamente en el punto 1º del suplicode la demanda, y la petición de condena a estar y pasar por dicha declaración se solicitó en el cierre del propio suplico, no cabe hablar de incongruencia fuera de lo pedido, pues tal declaración fue expresamente solicitada. De hecho, y aunque no lo alegó la demandada, tampoco cabría hablar de incongruencia ' ultra petitum', por exceso de lo pedido, puesto que, como afirma el Fundamento de derecho quinto de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 . Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

«Constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio e 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).»

Estando claro que, en el caso de autos, no se concede más de lo solicitado, pues se conceden los puntos 1 y 3 del Suplico de la demanda. De hecho, incluso el Tribunal Supremo afirma, en la sentencia del Pleno de 23 de abril de 2010 , Ponente Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trías, con cita de la también sentencia de dicho Tribunal de 28.6.06 , que la congruencia no precisa de identidad absoluta o literalidad del Fallo de la sentencia en relación con el suplico de la demanda, de modo que no hay incongruencia si se concede algo que no coincide con exactitud con el resto literal del suplico, pero que se halla dentro de su contenido económico y jurídico. Por lo tanto, en el caso de autos tampoco cabe hablar de indefensión para la demandada por el pronunciamiento judicial, ya que, al constituir el eje del litigio la declaración del derecho de la actora a reclamar su legítima, estaba abierto a la consideración judicial y dentro del contenido económico y jurídico del litigio, el análisis de la razón de ser, jurídicamente hablando, del revindicado derecho a la legítima. No pudiendo considerarse que el Fallo adolezca de incongruencia extra petitumcuando reconoce dicho solicitado derecho, pese a que su razón de ser no sea la de la preterición, e incluso de haberlo sido la de la desheredación, lo que tampoco puede afirmarse desde el punto de vista técnico jurídico al no aparecer de modo expreso, tal y como detalladamente estudia y concluye la sentencia de instancia (que seguidamente se transcribirá en dicho pasaje), la cual, además de no incurrir en incongruencia, se construye sobre una afirmación que, además de derivarse del art. 46 de la Compilación, como hemos visto fue admitida por la propia parte demandada en la redacción del párrafo último del Fundamento jurídico 3º del escrito de contestación a la demanda, a saber: '... el efecto de la desheredación sin causa y la preterición intencional es el mismo, conforme el Derecho civil de las Islas de Mallorca, es decir, el derecho a solicitar la legítima, ...'.Dice acertadamente, en dicho sentido y tras reproducir la previsión del artículo 46 de la Compilación, el Fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, en orden a resolver la controversia sobre si en el testamento abierto notarial otorgado por D. Porfirio se pretirió intencionalmente, o, en su caso, se desheredó a su esposa Dª Petra :

'Pues bien, tal controversia se considera irrelevante pues la consecuencia de ello, conforme previene el art. 46 de la compilación de derecho civil balear, es que tanto en el caso de la preterición intencional o voluntaria como en el de la desheredación hecha sin expresión de causa legal o por causa cuya certeza no se probare no se anula el testamento, quedando a salvo al preterido el derecho a exigir lo que por legítima le corresponda, siendo esta realmente la pretensión de la parte actora, es decir, que se declare que es legitimaria en la sucesión de D. Porfirio y que le corresponde la legítima viudal del usufructo de la mitad del haber hereditario.

No obstante, se dirá que para conocer la auténtica y real voluntad del testador debe estarse a lo establecido art. 675 del Código Civil : 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la Ley'; así como a la aplicación de las normas de interpretación de los contratos como complementarios o auxiliares del mencionado precepto ( art. 675 Código Civil , en relación con art. 1.284 a 1.289 del mismo Código )

En este caso, del tenor literal de las palabras contenidas en las disposiciones testamentarias antes transcritas no puede considerarse que la esposa del testador fuera preterida ni desheredada en el último testamento otorgado por el causante en fecha 15 de mayo de 1997. En efecto, para que pueda hablarse de preterición, sea intencional-voluntaria o no intencional-errónea, es preciso que el causante en su testamento haya omitido totalmente a uno o varios de los legitimarios, de modo que éstos no reciben nada en concepto de legítima, tal omisión no se produce en nuestro caso pues en la disposición testamentaria quinta el testador menciona expresamente a su esposa Dª Petra y manifiesta su voluntad de no dejarle nada en concepto de legítima, por hallarse actualmente en trámites de separación.

Por otra parte, atendiendo a que los Notarios tienen la función de redactar los testamentos 'interpretando la voluntad de los testadores' ( art° 147.1 del Reglamento Notarial ; y en el mismo sentido las STS de 9-marzo-93 , 6-abril-92 , 30-noviembre-90 , 5 y 18 marzo-91 , 18-julio-91 , 31- diciembre-92 , entre otras), tampoco puede entenderse que la intención o voluntad del testador fuera desheredar a su esposa, pues no es razonable ni lógico creer que en un testamento abierto redactado por el Notario autorizante no se expresara claramente que el causante desheredaba a su esposa y, además, técnicamente incurriera en el error de no expresar ninguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley ( art. 848 en relación al art. 855 del Código Civil ) y sin que conforme al art. 849 del Código Civil quepa la desheredación tácita, ya que el testador ha de expresar con claridad en el testamento a quien deshereda y la causa o motivo de la desheredación que ordena en aquél, puesto que el manifestar sin más en el testamento que el causante se hallaba en trámites de separación no es causa legal de desheredación contemplada en el art. 855 del Código Civil , ello aunque conforme al art. 45 de la CDCIB la separación de hecho, en principio, determine que el cónyuge pierda el derecho a la legítima, salvo que tal separación se produzca por causa imputable al difunto, separación de hecho que tampoco se expresa en el testamento.

A tenor del sentido literal de las palabras expresadas en el testamento e interpretándolo unitariamente se llega a la conclusión de que la voluntad del testador no fue desheredar a su esposa, sino que su intención fue justificar que en principio no le dejaba nada en concepto de legítima porque estaba en trámites de separación matrimonial (cláusula testamentaria quinta), lo que debe ponerse en relación e interpretarse conjuntamente con la disposición testamentaria sexta, que va más allá de una simple cláusula de estilo, y corrobora que la intención del testador no fue desheredar a su cónyuge al expresarse en ella 'Que se deja a salvo los derechos especialmente legitimarios, que pudieran corresponder a cualquier persona que hubiese sido omitida en este testamento, o que, mencionada, no se le atribuye ningún bien', este último inciso alude clara y directamente a la esposa del testador Dª Petra al ser precisamente ésta la única persona mencionada con anterioridad a la no se atribuye ningún bien, de lo que se infiere que la voluntad del testador era no dejar nada en concepto de legítima a su esposa siempre que legalmente no le correspondiera dicha legítima, por eso en la disposición sexta salva los derechos legitimarios que pudieran corresponder a la única persona mencionada a la que no se le había atribuido ningún bien, es decir, su esposa Dª Petra . En consecuencia, no puede entenderse que la voluntad del testador era desheredar a su esposa aunque fuera injustamente, que es lo que en definitiva sostienen las demandadas en su contestación.

Además, en el más que hipotético caso de que se considerara que en la disposición testamentaria quinta se ordenó la desheredación injusta de la esposa del testador, como erróneamente entiende la parte demandada, conforme al último párrafo del art. 46 de la CDCIB que remite al primer del mismo precepto legal, la actora carecería de legitimación para instar la nulidad del testamento, y el efecto no es otro que queda a salvo a la desheredada el derecho a exigir lo que por legítima le corresponda, que es lo que se pretende la parte actora con fundamento en la causa de pedir o conjunto de hechos jurídicamente relevantes que aduce en su demanda, por lo que al reconocerle sus derechos legitimarios en ningún caso se incurría en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita), ni tampoco en incongruencia por otorgar algo distinto de lo solicitado (extra petita), como se afirma en la contestación a la demanda.'

Por lo tanto, la Sala comparte la conclusión de instancia en lo relativo a que, si bien no procede declarar que la actora, Dª Petra , ha sido preterida en el último testamento otorgado por D. Porfirio , lo que impide estimar la petición 2ª del suplico de la demanda, ello no impide la estimación de la petición 1ª y 3ª de dicho suplico, que determinan la declaración de Dª Petra como legitimaria en la sucesión de D. Porfirio , y que, conforme al art. 45 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, al concurrir con descendientes, la legítima vidualque le corresponde será el usufructo de la mitad del haber hereditario del causante y, por tanto, procede también la estimación de la petición de condena a las demandadas, Dª Tania y Dª María del Pilar , a estar y pasar por las anteriores declaraciones con los efectos legales inherentes.

CUARTO.-Finalmente, la parte demandada-apelante solicita la no imposición de costas en primera instancia por considerar que estamos ante un proceso netamente jurídico, donde existe doctrina y jurisprudencia contradictoria y donde, además, a la actora no se le ha estimado totalmente su demanda, pues no se le admitió ni el punto 2, ni el punto 4 del suplico.

Sobre esta última petición, respecto de la que nada dijo la parte apelada, aprecia la Sala que, ciertamente, la de primera instancia fue una estimación meramente parcial de la demanda, habida cuenta de que, de las cuatro peticiones del suplico, únicamente prosperaron la 1ª y la 3ª, dejando de hacerlo la petición 2ª, en la que se solicitaba que se declarase que Dª Petra había sido preterida en el último testamento del causante; y la petición 4ª, de especial relevancia ahora, pues si bien la 2ª quedó absorbida, a efectos prácticos, en la 1ª, sin embargo, la 4ª quedó remitida en su caso a otro litigio. Prosperando en dicho punto la oposición de la demandada, acordándose en la Audiencia previa que, conforme a lo dispuesto en los arts. 73.1.2 °, 419 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de dicha petición concurría la indebida acumulación de acciones y la inadecuación de procedimiento. Resolución oral que no fue recurrida por la parte demandante.

Por todo lo cual, no atendiéndose la petición 2ª del suplico, y habiendo sido estimada la oposición de la parte demandada respecto de la pericón 4ª del suplico, cuya relevancia en las consecuencias del proceso era notable, la aplicación del art. 394 de la citada LEC determina la no imposición de costas en primera instancia, estimándose, en consecuencia, el recurso en este punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Tania y Dª María del Pilar , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Ana Salas Gómez, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 27 de julio de 2012 en autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de legítima vidual, seguidos con el número 95/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia salvo en cuanto a su pronunciamiento en costas, ACORDANDOen su lugar no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia.

2)No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.