Sentencia Civil Nº 395/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 166/2013 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002945

Recurso de Apelación 166/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1038/2011

DEMANDANTE/APELADO:JOOS BELOW, S.L.

PROCURADOR:D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA

DEMANDADO/APELANTE:CIEN POR CIEN NATURAL, S.L.

PROCURADOR: Dª MARÍA GRANIZO PALOMEQUE

S E N T E N C I A Nº 395 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1.038/2011, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 98 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollonúm. 166/2013, en los que aparece como parte apelante la mercantil CIEN POR CIEN NATURAL S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA GRANIZO PALOMEQUE, y como apelada la mercantil JOOS BELOW S.L.,representada por el procurador D. LUIS JOSÉ GARCÍA Y BARRENECHEA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 24 de octubre de los 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por JOOS BELOW S.L representada por el Procurador Sr. García Barrenechea, contra CIEN POR CIEN NATURAL S.L., representada por la Procuradora Sª Granizo Palomeque, debo condenar y condeno a la demandada a pagar la parte actora la suma de 8.585,50 euros, más el interés legal determinado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, sin hacer condena en costas, y debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por la demandada inicial contra la demandante original, absolviendo a la actora reconvenida de los pedimentos formulados en la demanda reconvencional, con condena en costas de la demandada reconviniente'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada reconviniente, la mercantil Cien por Cien Natural S.L., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones efectuadas en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Cien por Cien Natural S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 98 de Madrid, nº 164/2012, de 24 de octubre, que estima la demanda formulada, condenándole al pago de la suma 8.585,50 euros, desestimando la demanda reconvencional formulada.

Muestra la sociedad recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, alega que ha quedado acreditada la existencia de un incumplimiento contractual por Joos Below S.L. al añadir un sobreprecio medio del 34,5% adicional a todos los trabajos externos que gestionó con terceros, cuestión no prevista contractualmente, punto sobre el que no se pronuncia la resolución apelada, que justifica la compensación efectuada y el impago de las facturas. Seguidamente, señala el error en que incurre el Juzgador de instancia respecto de la factura 10.113. Cuantifica el importe de los sobrecostes cobrado en la suma de 16.521 €, con IVA. Finalmente, discrepa de la condena en costas.

Solicita por ello la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la estimación de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS PROBADOS.

Por razones de sistemática en el estudio del recurso de apelación formulado se inicia su examen por el motivo referido a la existencia en la sentencia combatida de error en la valoración de la prueba practicada.

Debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas testificales practicadas en el juicio y de la documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)La mercantil Joos Below S.L. es una agencia de publicidad y la mercantil Cien por Cien Natural S.L. se dedica a la comercialización y venta al por mayor y al por menor de productos medicinales y de herbolario en general.

2)A partir de enero de 2010 las partes acuerdan verbalmente que la sociedad en el ámbito de su actividad preste los siguientes servicios a la mercantil recurrente:

- Marketing-Publicidad, que incluía los siguientes servicios: creatividad, publicidad, desarrollo de ideas (promociones, marketing directo, fidelización, punto de venta) y gestión de la cuenta (realización-supervisión-control de las acciones), con un tarifa mensual por estos servicios de 3.200 €, más IVA.

Gabinete de prensa (creación-envío de noticias, organización de eventos/simposios) informes, clippings (resumen y seguimiento de la aparición de noticias relacionadas con la demanda) valoración de espacios y otras de la misma índole, con una tarifa mensual por estos servicios de 1.700 €, más IVA.

3)La duración del contrato inicialmente pactada es de seis meses, sin perjuicio de que posteriormente se acordara una prórroga del mismo.

4)A muchos de los servicios externos prestados por la sociedad Joos S.L. mediante sus proveedores se facturaron a Cien por Cien Natural S.L. con un sobrecoste del precio neto del servicio pagado por la actora.

5)La sociedad recurrente dejó de abonar la factura nº 10.103, de fecha 31 de mayo de 2010, correspondiente al importe de la tarifa del mes de mayo, por un importe de 5.220 €.

-Tampoco abonó la factura nº 10.160, de fecha 9 de agosto de 2010, correspondiente a la realización del anuncio de 'Flexibilidad' del aceite de Krill, por importe de 470,30 €.

- Por último tampoco abonó la factura 10.113 de fecha 31 de mayo de 2010, correspondiente a la elaboración 2000 cajas de 2.934,80 €.

Esta factura fue puesta en cuestión por la recurrente como se acredita que en el cuadro de las facturas remitidas por la actora figura dicha factura con la observación de 'pendiente de definir'.

TERCERO.-INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

La primera cuestión que debe analizarse es si la sociedad actora incumplió el contrato concertado con la recurrente, como ésta indica en su escrito de apelación, al facturar con sobrecoste todos los trabajos externos referidas a todas las operaciones gestionadas por Joos Below, pues entiende que lo acordado era la facturación del coste neto sin recargo adicional alguno. La cuestión así planteada es de complicada solución, en un examen de la oferta aceptada por la sociedad apelante que ha de servir de base para determinar las pautas básicas de la relación jurídica existente entre las partes litigantes se aprecia que en la tarifa de Marketing-publicidad, tras describir los servicios se excluían de la tarifa pactada los siguientes: los costes de artes finales (se facturarían según tarifa), ni los costes de producción de los materiales de publicidad y promoción, ni los costes de inserción en los medios u alquiler de espacios para cualquier evento'.

De la redacción de la cláusula no aclara la cuestión y puede dar lugar a distintas interpretaciones, lo que sí es un hecho cierto es que dicho sobrecoste no se reflejaba en las facturas que se pasaban a la recurrente, que, por ello, no conocía que se aplicaba un recargo ni su importe. Este este hecho fue reconocido en el acto del juicio por el Administrador de la sociedad y su responsable de producción D. Carlos Antonio , aunque no precisaron el importe del recargo, que dijeron que no se aplicaba a todos los servicios un margen comercial del 30%, pues era variable, dependiendo de muchos factores y no fijo, de lo que claramente se desprende que algunos sí que llevaban este recargo.

Aunque como señaló D. Carlos Antonio en ningún momento se pactó con Cien por Cien Natural que el coste de estos servicios se facturasen al precio que pagaban al proveedor, lo cierto es que tampoco se aclaró que iban a llevar un recargo, de tal modo que a la vista del importe del recargo pudiese la apelante tener la opción realizar ella misma el servicio a un mejor precio en su caso, sobrecoste que no se trasluce en ningún momento de las comunicaciones entre las partes que constan en autos, De todo ello se concluye que si bien no puede hablarse propiamente de un incumplimiento de contrato, sí que existió una falta de transparencia y una práctica comercial que vulnera la buena fe contractual, y que, al ser ocultada, produjo un perjuicio a la demandada al privársele de la opción de realizar los servicios facturados con sobrecoste con otro proveedor, por ello procede realizar una compensación judicial deduciendo un 15% del total del importe facturado y abonado por la mercantil recurrente, según la suma fijada en la demanda reconvencional no discutida de contrario, 56.462,06 €, que asciende a 8.469,30 €, lo que implica que de la suma a la que se condena a pagar a la sociedad recurrente en la sentencia de instancia, debe reducirse dicha, cantidad, siendo así que la suma adeudada asciende a 116,20 €.

En esta compensación se incluye la factura nº 10.113.

En consecuencia, se estima en parte el motivo opuesto.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia apelada en los términos que es establecen en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Cien por Cien Natural S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 98 de Madrid, nº 164/2012, de 24 de octubre, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución reduciendo la cantidad que deberá la recurrente a Joos Below S.L. a la de 116,20 €. CONFIRMÁNDOSE el resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0166-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe