Sentencia Civil Nº 395/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 505/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00395/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 199/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, Rollo de Apelación nº 505/15, entre partes, como apelante y demandado DON Ángel , representado por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y bajo la dirección de la Letrado Doña Salomé Miranda Pandiella y como apelada y demandante DOÑA Lorena , representada por la Procuradora Doña Alejandrina Martínez Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Marta Fernández Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de julio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente FALLO: 'que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de divorcio contencioso formulada por Doña Lorena contra Don Ángel y, debo declara y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado entre ambos, acordando las medidas siguientes:

A) Respecto de la GUARDA Y CUSTODIA de la menor con iniciales María Esther se atribuye al padre, si bien la citada guarda y custodia se debe de efectuar con el apoyo del Equipo de Intervención Técnica de apoyo a la Familia de Mieres, para seguimiento de la situación vigente, e intervención en pos de la restauración de la relación materno-filial con los apoyos que se consideran más adecuados, valorando una futura reincorporación familiar de la menor con la progenitora.

Respecto de la GUARDA Y CUSTODIA de la menor con iniciales Esmeralda se atribuye a la madre si bien la citada guarda y custodia se debe de efectuar con el apoyo del Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia de Mieres, para seguimiento de la situación vigente, con especial intervención en las áreas de seguimiento educativo y alimentación.

El ejercicio de la patria potestad será compartido.

B) Como régimen de visitas respecto de la hija menor Esmeralda , será el que de común acuerdo fijen las partes y en defecto, el padre podrá tener en su compañía a su hija, fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, que a falta de acuerdo entre las partes, los años impares elegirá la madre y los pares el padre, debiendo recoger y entregar a la hija una persona de confianza de las partes.

Así mismo se fijan como días intersemanales los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la salida de la menor del Centro donde se imparten las clases de inglés a las que la menor acude debiendo ser recogida por la madre, debiendo en todo caso coincidir esas visitas intersemanales con las actividades extraescolares de la menor.

C) No se fija régimen de visitas respecto de la hija menor María Esther con la madre , sin perjuicio de lo acordado en atención al seguimiento por el Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia de Mieres en ese punto.

D) Como pensión de alimentos, el Sr. Ángel abonará a la Sra. Lorena la cantidad de 450 euros mensuales durante un periodo de 6 años. El pago se efectuará dentro de los primeros cinco días de cada mes y se revalorizará anualmente según la alteración del I.P.C oficialmente publicado en la cuenta que designe la parte actora.

E) Los gastos extraordinariosde las hijas menores serán sufragados en la cantidad de 75% por el padre y el 25% por la madre.

F) Como pensión compensatoriael Sr. Ángel abonará a la Sra. Lorena la cantidad de 450 euros mensuales durante un período de 6 años. El pago se efectuará dentro de los primeros cinco días de cada mes y se revalorizará anualmente según la alteración del I.P.C oficialmente publicado en la cuenta que designe la parte actora.

Y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. '.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ángel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de Don Ángel frente a la sentencia de instancia, de la que discrepa en lo relativo al monto y límite temporal de la pensión compensatoria otorgada a favor de la esposa, interesando que la misma se fijara en 300 euros, y no 450, y por dos años y no seis.

Alega como argumentos que apoyan su recurso, de un lado, que todos los gastos de sustento económico de las dos hijas menores del matrimonio corren a cargo de él en orden a los alimentos ordinarios; y respecto a los extraordinarios debía asumir el 75% de los mismos; y de otro lado no constan, en su tesis, claridad en los ingresos de la apelada, sus gastos y necesidades son mínimos, pues únicamente satisface una renta de 139 euros, y su buen estado de salud y edad le permiten tener 'plenas posibilidades de acceso al mercado laboral'.

En todo caso insiste en que era el recurrente y no ella quien dada su situación de prejubilación se había ocupado de las hijas en todo momento, así como a las tareas del hogar y organización de la familia.

La parte apelada interesa la confirmación de la recurrida con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, conviene recordar la naturaleza de la pensión compensatoria, así como las circunstancias que se han de analizar para determinar la temporalidad, ya que, en los términos en los que está trabado el recurso, su concesión no se discute, sino su cuantía y duración.

Pues bien, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su resolución de 26 de octubre de 2.015: ' El TS ha examinado en diversas ocasiones la figura de la pensión compensatoria, señalando en la sentencia de 18 de noviembre de 2.014 que: ' Esta Sala en sentencia de 16 de julio del 2.013 (RJ 2.013, 4.639), recurso 1.044/2.012 , declaró: 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2.010, de Pleno, de 19 enero (RJ 2.010, 417). La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2.011, de 24 noviembre (RJ 2.012 , 573 ), 720/2.011, de 19 octubre (RJ 2.012 , 422 ), 719/2.012, de 16 de noviembre y 335/2.012, de 17 de mayo 2.013 .

En STS, 4 de diciembre del 2.012 (RJ 2.013, 194), recurso 691/2.010 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

Lo que no puede pretenderse por la recurrente es una equiparación de los patrimonios, sino la de compensar la desigualdad que haya podido provocar la duración del matrimonio.'.

En orden a la temporalidad ha de tenerse presente, como así se pone de manifiesto en la ST de la Sección 6ª de 3 de noviembre de 2.015 , que: ' En orden a la temporalidad ha de tenerse presente, como así se pone de manifiesto en la ST de la Sección 6ª de 3 de noviembre de 2.015 que: 'Ciertamente la reforma del artículo 97 del CC . ha dado carta de naturaleza legal a la temporalidad de la pensión compensatoria que ya venía siendo aplicada por la llamada jurisprudencia menor y fue luego convalidada por las sentencias del T.S. de 10 de Febrero y 28 de abril de 2.005 , bien entendido que esas mismas sentencias decían que para que pudiera ser admitida la pensión temporal era preciso que constituyese un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

Así pues, tanto la doctrina antes mentada como la legalidad vigente prevén que dicha pensión pueda ser temporal si así lo aconsejan las particulares circunstancias del caso, precisando el T.S. que, aún cuando los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria temporal eran múltiples y muy variados, destacaban entre ellos: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Pues bien, de lo acreditado en autos lo que resulta dable colegir es que la apelada es una persona carente de formación y experiencia profesional, que a día de hoy percibe la ayuda de 426 euros de renta activa de inserción (folio 158) y que su experiencia laboral se remonta a épocas anteriores al matrimonio como empleada del hogar; y si bien es cierto que no tiene problemas de salud relevantes, también lo es que es precisamente en el sector de las escalas más básicas de empleo en el que existe mayor concurrencia de demandantes de trabajo. Junto a ello no se debe olvidar que el recurrente percibe una pensión de 3.250 euros y que ha permanecido en el que fue hogar familiar, siendo ello así que la apelada a día de hoy vive en régimen de arrendamiento abonando 139 euros, según ha reconocido expresamente el recurrente.

En esta tesitura se considera ponderada la cuantía concedida, máxime cuando resulta un dato irrefutable que la menor que está en su compañía necesita, dadas sus circunstancias médicas, una mayor atención, que se tiene en consideración en la sentencia de instancia a los efectos de fijación temporal de la pensión, dando por reproducidos los argumentos contenidos en la misma, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO.-Dada la naturaleza del tema debatido no procede la imposición de costas de esta alzada ( art.394 en relación con el art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Ángel contra la sentencia dictada el veintinueve de julio dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.