Sentencia Civil Nº 395/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 627/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 627/15

SENTENCIA Nº 000395/2015

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistradas

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de VALENCIA, con el nº 001780/2013, por CORPORACIÓN DEL REAL, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. MARÍA SOMALO VILANA y dirigida por el Letrado D. GUSTAVO SORIANO BEL contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 representada en esta alzada por la Procuradora Dª. DESAMPARADOS BARBER PARIS y dirigida por la Letrada Dª. CLARA MARCOS SAN FCO. DE BORJA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CORPORACION DEL REAL SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 15 de VALENCIA, en fecha 3-7-15 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda planteada por la mercantil CORPORACION DEL REAL SA representada por la Procuradora María Somalo Vilana debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 de las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CORPORACION DEL REAL SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 2 de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Se presenta demanda por la mercantil Corporación del Real contra la Comunidad de Propietarios del edificio PLAZA000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 con impugnación expresa de los acuerdos adoptados en la Junta General de fecha del 23/09/2013 que tenía por objeto fijar cuotas mensuales con el fin de crear un fondo para atender los gastos de rehabilitación de la fachada, pues siendo el actor propietario del NUM003 número NUM001 y del NUM003 número NUM002 de la escalera primera así como los bajos cuatro y los especificados con la letra a, b, y c de la misma escalera dos aunque estos últimos hayan sido desde el punto de vista registral un sólo NUM003 , y teniendo una cuota del 2,70 al 5,65, y en tal sentido en la referida Junta General Extraordinaria se adopta un acuerdo -el fijado en el punto dos- de empezar a girar a todos los propietarios de bajos y viviendas los recibos correspondientes al pago de una provisión de fondos para una futura rehabilitación de la fachada según consta en el documento enviado a la actora; acuerdo que considera resulta gravemente perjudicial para los intereses de la actora, si bien se esclarece que no es que no se esté de acuerdo en la aplicación del artículo 10 de la LPH , de la actual legislación en cuanto a que se realicen las obras de mantenimiento y rehabilitación que sean precisas sino que no se esta de acuerdo con la distribución de la derrama y la determinación de los términos para su abono, sustentando dicha falta de aquiescencia en el pago de la derrama por los bajos. En el día de la junta afirma -al folio tercero párrafo tercero-, el actor se opone a la aprobación de este punto que ahora se impugna y en el momento de la votación anuncia que presentará por escrito esta oposición y su voto en contra, reconociendo que al redactarse el acta la administradora no hizo constar estos hechos de esta forma y sólo hizo constar el voto en contra en ruegos y preguntas. En este punto enlaza con una convocatoria para el 12 diciembre en donde el primer punto del día era la aprobación del acta anterior (la que ahora resulta impugnada) en este sentido consideran que hubo algunas intervenciones en el que se reconoció en esta segunda acta que todavía no está redactada, que se había votado en contra. En cuanto al fondo se reconoce que el problema fundamental es que las humedades en realidad de la propia necesidad de la derrama derivada de la necesidad de realizar obras de reparación por su gravedad, proceden directamente de unas jardineras que adornan la totalidad de la fachada, en realidad no totalmente pues éstas son únicamente para las viviendas en tanto que no existen en los bajos.

Con expresa oposición de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 , que en primer lugar alega que tal como se refleja en el acta aportada por la propia actora, en ningún momento de la votación se opuso al acuerdo si bien en ruegos y preguntas lee una carta donde, como reconoce la actora, manifestó simplemente que no estaba de acuerdo en el reparto, porque no les correspondía pagar; asimismo y sobre los daños originados se aclara primero todo el desarrollo histórico del acuerdo con el que en su día se dio lugar a la rehabilitación en el que se trata primero de aclarar que no es en absoluto un problema de jardineras sino de sustituir la actual armadura por tanto un elemento común de la comunidad y no en la zona privativa susceptible de un uso privativo; recalcando en ese sentido que se llevan varios años acordando lo necesario para poner en marcha estas obras de rehabilitación. Aclarando al folio 165 de la contestación en su hecho tercero, que en realidad las fachadas no sólo son un elemento común y así se configura en la legislación actual, sino que se opera sobre un elemento común simplemente por necesidad de rehabilitar algo que con el tiempo y el deterioro inherente a su paso requieren dicha reparación, en ese sentido el hecho de argumentar que no tienen, los bajos la fachada en las mismas condiciones que el resto de los propietarios, aunque no lo diga la contestación parece referencia directa a las jardineras. Por último y con respecto a las jardineras, primero fijan que éstas forman parte de la fachada, argumentando que se entiende que no es así y debe aplicar o intentar una modificación de los estatutos siendo además aportado como documento dos, copia de los estatutos en donde se indica claramente que no hay exclusión en el pago de estas partidas a los locales por la singularidad que de contrario se sostiene y para terminar cuestiona que el hecho de la necesidad de esas obras de rehabilitación sea únicamente un problema de humedades derivadas de riego de aquellas, sino que en realidad es el simple transcurso del tiempo unida a la utilización de aquellas, siendo que esta última si bien no parece la más adecuada si que es cierto que en su momento incluso se llegó a plantear quitar toda la tierra de las mismas como medida exclusivamente provisional.

Con fecha 03/07/2015 se dicta sentencia en cuyo fallo se desestima la demanda planteada y en su mérito se absuelve a la comunidad demandada de las pretensiones de aquella con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se interpone recurso de apelación por la entidad mercantil actora al folio 303 de actuaciones, en primer lugar resulta base de la apelación, y parece básica el hecho de no considerar que el votar en contra del acuerdo en su día adoptado en la junta impugnada no fue 'a destiempo' entre otras cuestiones fundamentalmente por el hecho de haberse afirmado en la página segunda de la propia contestación en su párrafo segundo, que no obstante lo anterior nada que oponer a la validez de su oposición pues, aunque confusa, entendemos quedo salvado el voto requisito que exige la ley de propiedad horizontal.Es evidente pues que con semejante contestación no hay posibilidad ninguna de articular un problema del voto o de su emisión a destiempo como medio para desestimar la demanda. Por tanto saca como conclusión el recurrente y actor de este procedimiento que esta razón aludida en la propia sentencia apelada no es posible seguir manteniendola como motivo al menos para desestimar la demanda. Cuestiona el recurrente en el hecho de que los testigos se vean todos ellos involucrados en una situación perjudicial en el caso de ganar la actora el procedimiento, en tanto que de lógica matemática es que de producirse una situación procesal citada al dar la razón al actor sería más la cantidad de dinero para aportar por cada uno de aquellos que atribuye la condición de testigo y que asi intervinieron. Ciertamente que con posterioridad se analiza la intervención de algunos como por ejemplo la propia administradora que en realidad lo que hace es negar haber dicho nada la representación de la actora en el momento de la celebración de la junta y concretamente en la votación, cuestión que es apoyada por otros testigos. Se recalca nuevamente el hecho de haber practicado luego en preguntas una serie de datos que permiten perfectamente obtener como conclusión que sí que se manifestó oposición y se votó en contra. En ese sentido ya respecto del fondo se manifiesta primero que las jardineras rodean el edificio menos por los bajos, que su riesgo es por un enfoque particular, que de hecho se han llevado a cabo reparaciones e incluso tras caídas de aguas de un piso a otro se han reparado por cada propietario recalcando en este punto que en el documento 39 páginas séptima (informe pericial que se acompaña a la demanda) se específica que es el riego de las jardineras es responsable del daño y deterioro de aquellas, cuestión que además es abonada por el propio constructor que dice que esa jardineras no estaban para poner tierra y plantas.

De lo expuesto y a la vista de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en estos extremos y a tal efecto véase la sentencia de 10/05/2014 en la que se expresa la necesidad de votar en contra, o de salvar el voto en ese sentido, no ambas cuestiones '...e) Este tribunal, en su sentencia de 18 de octubre de 2005 ya ha dejado sentado que es esa la interpretación que asume del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , criterio al que la Sala se siente vinculada aunque solo fuese por respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley....Otra cosa es el grado de formalismo exigido para salvar el v oto. Lo que no se considera acertado es exigir la utilización de las palabras 'salvar el voto' como si se tratase de una fórmula ritual. Lo importante es que, en la junta, el propietario disconforme no se limite a votar en contra sino que, además, quede clara su voluntad de impugnarante los tribunales el acuerdo adoptado, con independencia de las palabras textualmente utilizadas'...(...)...No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto....El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo'. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH....'y es el caso que no se vota en contra, ni tampoco se salva la dirección de voto, de hecho el problema fundamental es no saber si se ha votado o no en contra. Lo expuesto conlleva la abierta necesidad de haber impugnado el propio contenido del acta es decir como formalismo de expresión de lo acaecido en el día en el que se celebra que no sólo el acuerdo adoptado. Es en tal sentido que debe recordarse siguiendo la misma línea una sentencia del Tribunal Supremo sobre el formalismo del acta, que deben lógicamente limitarse incluso en ese caso concreto que ahora se va citar se llegaba discutir las firmas del presidente y del secretario La STS de 20 de abril de 2015 establece que la falta de firma del acta por parte del presidente y secretario no es causa de nulidad de la junta ni de los acuerdos adoptados y se subsana con la ratificación en la siguiente junta: 'Ciertamente, el artículo 19.2 exige que el acta exprese unas determinadas circunstancias y el apartado 3 añade que el acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario. Sobre la nulidad de un defecto formal, tales como la falta de las firmas de presidente y secretario de la comunidad, puede ser defectos, pero no producen la nulidad de la Junta y de los acuerdos que contienen, y se subsanan cuando en una siguiente junta, se ratifica lo acordado en ésta . Es decir, por falta de la diligencia de aquéllas, no cabe anular la Junta y los acuerdos. No cabe que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad. 2.-La jurisprudencia reciente ha seguido este criterio, como en general actualmente ha prescindido de los excesos del formalismo que puede perjudicar intereses que en este caso serían los de las voluntades correctamente expresadas y votadas por los copropietarios, que son ajenos ala diligencia de la firma por parte de su presidente o secretario. Es de advertir que en la demanda, ni tampoco en este recurso, se discute la voluntad colectiva plasmada en el acuerdo tomado sobre el ascensor, ratificada en juntas posteriores. ...Tanto más cuanto en este momento el acta ya está firmada, lo que se corresponde con la realidad social, que es cotidiano el hecho de firmarse con posterioridad e incluso en la junta siguiente. Y tanto más también cuanto no consta protesta e impugnación de los acuerdos tomados en la misma....Así, la sentencia del 7 marzo 2002 afirma que en el único motivo del recurso, al igual que en el presenteno se discute que la voluntad colectiva plasmada en el acuerdo impugnado fue ratificada por dos veces durante el año siguiente mediante sendas juntas debidamente convocadas y celebradas, en las que se manifestó una 'voluntad transparente, amplia y claramente mayoritaria de los copropietarios', la conclusión no puede ser otra que la artificiosidad del conflicto traído ante esta Sala mediante un recurso de casación que sólo puede entenderse a partir de empeños personales de lograr parcelas de poder en la comunidad más que por verdadera necesidad de tutela judicial'.

Visualizadas y la correspondencia de lo expuesto en la sentencia la apelación y lo que esta Sala considera que con reiteración viene manteniendo el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta en este caso concreto que estamos hablando de la lectura de un escrito, después de haberse votado un acuerdo que se adopta, manifestando la intención de votar en contra con una relación evidente de un problema de fondo que es la consideración por parte de la actora de no verse ligada a este tipo de reparaciones. Y es en este punto en el que no puede sino compartirse la esquemática exposición verificada en la oposición al recurso apelación a partir del folio 326 a saber, lo que no puede someterse es a los gastos de las características del artículo 10 de rehabilitación, de reparación esencial del edificio a que las características de aquel permitan que la decisión de cada propietario determine si debe o no pagar,así pues la fachada está afectada, la estructura está afectada, no hay una exclusiva y excluyente causa de determinación del origen de aquel, salvo un parecer pericial que tampoco deja fuera el tema del tiempo, el uso normal y la necesidad de reparación que evidentemente redundará en un beneficio para todos aquellos que utilicen algo que es imposible dejar de utilizar, a saber el elemento común de la estructura de la fachada. En todo caso tras la lectura del artículo 11 de los estatutos,en el que se preetende basar una clausula excluyente del pago para con respecto al pago, de ninguna manera puede hablarse de una exclusión de la partida de rehabilitación en concreto de este tipo de gastos por los bajos, por lo que evidentemente caso de pretenderse semejante cosa debiere darse una nueva redacción a este artículo por todo ello y en atención a lo expuesto no puede sino confirmarse si bien con las modificaciones introducidas en su razonamiento la sentencia de instancia y con ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Corporación del Real contra la sentencia dictada con fecha 03/07/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia en Juicio Ordinario 1780/2013.

SEGUNDO.-SE CONFIRMAíntegramente la citada resolución.

TERCERO.-SE IMPONENa la parte apelante las costas causadas en esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.