Sentencia Civil Nº 395/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 637/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00395/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ÁVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 395/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a tres de junio de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 765/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 637/2016, entre partes, de una como recurrente Dª. Piedad , representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA JIMÉNEZ HERRERO, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER BENITO TEJERIZO, y de otra como recurrido D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª. MARÍA CONCEPCIÓN PRIETO SÁNCHEZ y dirigido por la Letrada Dª. RAQUEL SÁNCHEZ ESTÉVEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, desestimando la demanda inicial presentada por Dª. Piedad representada por la procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Gómez y defendida por el letrado D. José Ignacio Ortego Navarro contra D. Leovigildo representado por la procuradora Dª. Concepción Prieto Sánchez y defendido por la letrada Dª. Raquel Sánchez Estévez y estimando la demanda reconvencional presentada por D. Leovigildo contra Dª. Piedad y siendo parte el ministerio fiscal, acuerdo las siguientes medidas matrimoniales definitivas con relación a los dos hijos menores de edad a partir del verano del año dos mil dieciséis y por tanto una vez que finalicen el curso escolar 2.015-2.016:

PRIMERO.-Los dos hijos menores de edad quedarán en la compañía y bajo la guarda y custodia de D. Leovigildo si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

SEGUNDO.-Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los dos hijos menores de edad el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres procurando el mayor beneficio de los dos hijos y, en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los dos hijos menores de edad la totalidad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad, recogiendo la madre a sus hijos en la terminal del aeropuerto de Santa Cruz de Tenerife en la que llegue el avión en el que se desplacen los menores desde el aeropuerto de Barajas Adolfo Suárez, asumiendo la parte demandada D. Leovigildo la obligación de comunicar con la debida antelación no inferior a cuatro días el número de vuelo en el que los hijos van a viajar al aeropuerto de Santa Cruz de Tenerife, hora de salida y de llegada y terminal de llegada a dicho aeropuerto, asumiendo Dª. Piedad la obligación de recoger a sus hijos en la terminal de llegada. La parte demandada D. Leovigildo soportará los gastos derivados del viaje o del desplazamiento de sus hijos desde el aeropuerto de Barajas Adolfo Suárez hasta el aeropuerto de Santa Cruz de Tenerife.

Por su parte el último día de las vacaciones los hijos serán reintegrados por la madre al domicilio del padre a cuyo efecto la parte actora Dª. Piedad deberá comunicar a la parte demandada D. Leovigildo con la debida antelación no inferior a cuatro días el número de vuelo en el que los hijos van a viajar al aeropuerto de Barajas Adolfo Suárez, hora de salida y de llegada y terminal de llegada a dicho aeropuerto, asumiendo D. Leovigildo la obligación de recoger a sus hijos en la terminal de llegada. La parte actora Dª. Piedad soportará los gastos derivados del viaje o del desplazamiento de sus hijos desde el aeropuerto de Santa Cruz de Tenerife hasta el aeropuerto de Barajas Adolfo Suárez.

TERCERO.-En concepto de pensión alimenticia Dª. Piedad abonará a D. Leovigildo la suma de ciento cincuenta euros mensuales por cada hijo por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año a partir del día uno del mes de enero del año dos mil diecisiete con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente Dª. Piedad sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los dos hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de no ser aceptado, resolvería el juzgado.

CUARTO.-No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la ex esposa contra la sentencia dictada en la instancia en la que se acordaba la modificación de medidas definitivas de divorcio, atribuyendo la custodia de los hijos menores al padre, con los consecuentes cambios en el régimen de pensiones y de visitas.

En el recurso, la parte impugna la sentencia de instancia en base a la falta de alteración sustancial de las circunstancias que permitiese la modificación de medidas interesadas por cuanto sostiene que la modificación del domicilio de los hijos menores de los ex cónyuges no justifica el cambio del régimen de guarda y custodia y sí y solo, en su caso, una modificación del régimen de visitas a favor del padre establecido en la sentencia de divorcio dictada el día 12 de Diciembre de 2.012.

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de alteración sustancial de las circunstancias que permitiese la modificación de medidas interesadas, por la parte se sostiene que no concurría en este caso, pues el mero cambio de domicilio de la madre no debe tener dicho carácter. El juez a quo no discute la exigencia legal de que sea precisa una alteración sustancial de las circunstancias, como tampoco lo hace esta Sala por, lo que en este momento no se puede sino compartir la amplia argumentación teórica de la parte.

En este punto lo relevante es si las circunstancias del caso se pueden considerar sustanciales. El juez a quo así lo considera y la Sala comparte su criterio. Cuando se dictó la sentencia de divorcio, el domicilio de la familia se encontraba en Ávila. Tras la sentencia y a los escasos meses de la misma, la madre, de forma unilateral se trasladó a vivir a Granadilla de Abona, Tenerife, a raíz de iniciar una relación sentimental. Ciertamente tras el divorcio la ex esposa puede vivir donde le plazca sin necesidad de obtener consentimiento, ni siquiera conocimiento del ex esposo. Pero si ese derecho como ex esposa es indudable, cuando existen hijos en común en los que la patria potestad es compartida, esa libertad de residencia deberá compatibilizarse con los derechos de los menores a tener relación con el progenitor no custodio, con el ejercicio común de la patria potestad, y con el mantenimiento de aquellos acuerdos que se hayan adoptado respecto de los menores y éste.

En el presente caso el cambio de domicilio llevó aparejado, por una parte, evidentes dificultades por parte del padre para poder cumplir el régimen de vistas, puesto que no es lo mismo estar con los menores que residen en la misma localidad que el padre que tener que desplazarse a la Comunidad Autónoma de Canarias, haciéndose imposible el régimen fijado en la sentencia. Por otra parte y en relación con los menores, ese cambio de domicilio implica el cambio del centro escolar, y su alejamiento del lugar donde tenían su centro de vida. No cabe duda que la decisión sobre el lugar donde los mismo desarrollarán sus estudios es un acuerdo que debe ser adoptado de mutuo acuerdo por lo progenitores, y con ese cambio de domicilio se llevó a cabo el cambio de centro escolar de forma unilateral.

Por tanto las condiciones han cambiado de forma tal que sea precisa la readaptación de las medidas previamente acordadas y ello hace que, de acuerdo con el juez de instancia, se considere que ha habido un cambio sustancial que habilita entrar a conocer de la petición de la parte.

TERCERO.-En este orden de consideraciones, cabe destacar la STS de 24 de Octubre 2.012 que estableció al resolver sobre un cambio de residencia del menor lo siguiente: 'Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia... Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente ('en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York'). Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte.'

Por otra parte en la STS de 31 de Enero de 2.013 , en relación con la aplicación del Art. 776.3 Lec y en un caso en que la madre había trasladado al hijo común a los Estados Unidos destaca que ' el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este '.'(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses; destacando después de otras muchas consideraciones, un principio fundamental al establecer: ' Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor'.

Pues bien, de las consideraciones doctrinales expuestas anteriormente, cabe señalar que lo único que debe ser objeto de examen en caso del traslado de la madre a otra provincia o incluso a otro continente, es si ello salvaguarda el interés superior de los menores, que es el único interés digno de protección; y ello, con independencia del reproche de la actitud unilateral de la demandante que decidió omitir los pasos legales, olvidando que el cambio de residencia de los menores es una prerrogativa de la patria potestad que debe ser acordado por ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, por la autoridad judicial; o en su caso, la posible responsabilidad por daños morales que admite, en caso de ser éstos acreditados, la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este orden de consideraciones, lo único y relevante que debía de ser objeto de prueba, es si el cambio de domicilio redundaba en beneficio de los menores; debiendo concluir en este punto, que no ha quedado acreditado tal extremo. Así, ambos menores han manifestado en la exploración judicial querer vivir con su padre, sin que comprendan la actitud de la madre, que los llevó a Tenerife, al parecer indicando que iban de vacaciones, cuando en realidad ese viaje implicaba un auténtico y definitivo cambio de residencia.

Por otra parte, ha de ser examinado la razonabilidad de la decisión de cambio de residencia, que dificulta la relación paterno / materno-filial; y en este punto debe destacarse que, en concordancia de la unilateralidad de la decisión, no ha quedado acreditado tal razonabilidad, obedeciendo el cambio de domicilio tan sólo a un interés personal de la progenitora custodia, sin contrapartida en el aumento del bienestar de sus hijos, lo que lleva a la desestimación del motivo e íntegra del recurso.

CUARTO.-En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Piedad , contra la sentencia de 4 de Noviembre de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta capital en los autos de Modificación de Medidas 765/2.013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.