Sentencia Civil Nº 395/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 150/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0117866

Recurso de Apelación 150/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 986/2014

APELANTE::BANKIA SA

APELADO::D. /Dña. Isabel

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 986/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de BANKIA S.A., apelante - demandada, contra Dña. Isabel apelada - demandante, representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/09/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de doña Isabel contra Bankia, representada por el procurador Sr. Lanchares Perlado, y en consecuencia debo: .- Declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 22 de mayo de 2009 con número NUM000 . - De condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora 150.000 euros que devengarán el interés legal desde la fecha de la orden, de los que se descontarán los cupones brutos percibidos por la actora que devengarán el correspondiente interés, debiendo la actora reintegrar las acciones objeto del canje obligatorio. - Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, formulada por Doña Isabel frente a la entidad BANKIA, aclarada en el acto de la audiencia previa solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad de la Orden de suscripción de participaciones preferentes formalizada en fecha 22 de mayo de 2.009, por error obstativo e invalidante del consentimiento y manifiesta conculcación de las vigentes disposiciones normativas de carácter imperativo y subsidiariamente la resolución de dicha orden de suscripción por flagrante infracción por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales y diligencia, lealtad e información, inherentes al sector bancario.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formula en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción de nulidad, por transcurso del plazo establecido en el artículo 1.301 del cc . En cuanto al fondo, previa exposición de los hechos que estimó relevantes y tras analizar la naturaleza de las participaciones preferentes y de la relación jurídica existente entre las partes, sostuvo que en la operaciones cuya nulidad se pretende, cumplió los deberes que le son exigibles, de información precontractual, en cuanto el cliente firmó una serie de documentos, relativos a la información y advertencia de riesgos facilitados, analizando el perfil del cliente y valorando los productos de riesgo que ya tenía contratados, por lo que entiende no existe error en la formación del consentí miento.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes, condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad invertida, incrementada con el interés legal desde la fecha de la orden, descontando los cupones brutos percibidos, con el correspondiente interés, debiendo reintegrar la actora las acciones objeto del canje obligatorio.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada, articulando el mismo reproduciendo las cuestiones procesales no estimadas, acerca de la caducidad de la acción y cuantía del procedimiento siguientes alegaciones y en cuanto a las cuestiones de fondo, formuló los siguientes motivos:

1.- Sobre la comercialización efectuada. Incorrecta valoración de la prueba- documental precontractual- y de la testifical practicada - comercialización efectuada por el empleado de la entidad-.

2.- Sobre el perfil del cliente.

3.- Sobre los requisitos para que se dé el error en el consentimiento.

4.- Respecto de los intereses de la condena. Subsidiaria petición de modificación del fallo de mantener la anulación del contrato

La demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario, efectuando las alegaciones que estimó de interés en clara contradicción con las formuladas por la entidad demandada y coincidentes con lo resuelto en la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La excepción de caducidad de la acción debe rechazarse, tal lo fue en primera instancia. Al respecto debe traerse a colación la doctrina establecida por la Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2.015 , en la que partiendo de la diferenciación que establece el artículo 1.301 del cc , entre perfección y consumación del contrato, señala que el día inicial para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción es el de la consumación y ésta tiene lugar, conforme indica la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ), lo que proyectado a los contratos de tracto sucesivo, supone que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Como señala el Tribunal Supremo, no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, pues es preciso para poder ejercitarla una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En consecuencia, al interpretar en la actualidad el art. 1.301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario, al tratarse de relaciones contractuales complejas, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error y en el caso presente es claro que perfeccionado el primero de los contratos en el año 2.009, como sostiene la propia entidad apelada, al menos hasta la fecha del canje de las participaciones por acciones,OCURRIDO EL 21 DE MAYO DE 2.013, ha ido desplegando sus efectos, por lo que interpuesta la demanda en el año 2.014, es claro que la acción no estaba caducada.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la cuantía del procedimiento, las alegaciones de la entidad apelante de que debe ser indeterminada, no pueden acogerse. El artículo 253 de la LEC exige al demandante expresar la cuantía del procedimiento en la demanda y dicho requisito se cumplió por la demandante, en cuanto señaló como cuantía del procedimiento la de 150.000 euros. En el Decreto de admisión a trámite de la demanda se consideró justificada dicha cuantía y, si bien la demandada al contestar la demanda indicó que la cuantía era indeterminada, no impugnó formalmente la misma y en el acto de la Audiencia previa, ninguna alegación formuló sobre ello, por lo que debe mantenerse la cuantía señalada por la demandante y admitida por el Juzgado, sin perjuicio de lo que proceda acordar en el momento de tasarse las costas, para lo que junto a la cuantía del procedimiento, deben tenerse en cuenta otros parámetros que no pueden ser valorados en este momento, por cuanto es en ejecución de sentencia cuando deberá efectuarse la compensación acordada en la sentencia como consecuencia de la restitución recíproca a que quedan obligadas ambas partes.

Antes de analizar los diferentes motivos de impugnación articulado sobre el fondo de la cuestión, hemos de señalar unas breves consideraciones acerca de la naturaleza y características del producto concertado, dadas las continuas alegaciones que sobre ello han formulado ambas partes a lo largo del procedimiento.

Como señalábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 (Rollo 172/2.014 ponente Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA) : ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO.-A la hora de examinar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que prestó a la demandante y admitido por la comercial que concertó el producto con la demandante que existía un contrato de asesoramiento, hemos de tenerse en cuenta la consolidada doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias, como la de20 de enero de 2.014, con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en las que describe la actuación de la entidad que ofrece estos productos como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', de manera que resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, según el cual, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

QUINTO.-La siguiente cuestión a analizar ha de ser la referida a las obligaciones que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria a la demandante tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario y consecuencias que deben derivarse de ello.

De la documentación aportada, no puede considerarse que ha ya quedado acreditado que en el caso presente la entidad demandada prestara en la forma que le son exigibles tales deberes de información.

La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a los deberes de evaluar la conveniencia del producto e informar sobre la naturaleza y riesgo del mismo, mediante la entrega a la demandante y firma por ésta de documentación, en la que se refleja información suficiente sobre características y riesgos del producto siendo éstos la orden de suscripción, contrato de cuenta de valores, contrato de depósito o Administración de valores; Instrumento financiero/Servicios de Inversión P.PRECAJA MADRID 09. Advertencia. Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión; resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II en Información precontractual de Altae y test de idoneidad.

El hecho de haber entregado los referidos documentos, de los contratos reflejando las condiciones de prestación de servicios de inversión y de haber firmado la demandante el instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.PREFCAJAMADRID 09, en el que se refleja que la manifiesta haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, no pueden considerarse suficiente para en base a ello acreditar el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y que no han podido ser contrastados con las manifestaciones de los demandantes, al no haber propuesto la parte demandada su interrogatorio, no puede sino concluirse que son insuficientes para evidenciar o demostrar que la demandante era plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de ésta no pasó de ser, más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

SEXTO.-No debemos olvidar, por otro lado, la normativa en materia de consumo, a la que de manera acertada hace continua referencia la sentencia apelada. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria.

En el supuesto aquí analizado es claro que la demandante, además de cliente minorista y consumidora goza del grado máximo de protección que le otorga la normativa protectora de los consumidores y el producto no respondía al perfil moderado con el que fue calificado por la demandada.

Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. No es suficiente una actitud de mera disponibilidad a facilitar información, sino que debe intervenir activamente a fin de asegurarse que el cliente ha comprendido las características básicas del producto.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada. De las manifestaciones de la comercial que se relacionó con la demandante para la suscripción de las Participaciones preferentes, se pone de manifiesto que la demandante tenía conocimientos financieros básicos y como manifestó dicha testigo entendía hasta donde podía entender y que en todo caso se fiaba de ella y aunque insistió en que se le informó de las características básicas del producto, manifestó no recordar exactamente los términos y alcance de la información suministrada sobre características esenciales del contrato, por cuanto lo que se pretendía en todo momento era que la cliente obtuviera una rentabilidad acorde al perfil de inversor moderado.

Por tanto, no ha quedado acreditado que con la información facilitada se consiguiera que la demandante hubiera llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes aquí analizadas, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

SÉPTIMO.-En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

OCTAVO.-Sostiene la entidad apelante que no existe error como vicio en el consentimiento, por cuanto de la documentación aportada dicho error no es realmente inevitable o invalidante.

Es cierto que la prueba de haberse producido tal situación de error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia de primera instancia, partiendo del perfil inversor y carencia de conocimientos especiales de la demandante y ante la ausencia de información, incurrió en un error sobre elementos esenciales del contrato, por lo que concurren todos los requisitos exigidos para poder apreciar la existencia de un error invalidante del consentimiento, que provoca su anulabilidad o nulidad relativa por error vicio del consentimiento, con los efectos del artículo 1.301 del cc .

Compartimos dicha apreciación, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de la demandante y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si el demandante y su fallecida esposa hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

NOVENO.-En cuanto al motivo de impugnación formulado con carácter subsidiario respecto de los intereses de condena, el mismo debe también desestimarse.

Partiendo de la declaración de nulidad acordada en primera instancia de la suscripción de las participaciones preferentes, la consecuencia primera y legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 del cc , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr sentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en supuestos como el aquí analizado, la devolución del importe bruto recibido por cada una de ellas, así como el pago de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas por cada una de las partes, desde el momento en que éstas se percibieron, lo que en el caso de la demandada le obliga, además de devolver el capital, al pago de los intereses devengados desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y a los demandantes, además de devolver los cupones con los respectivos intereses, así como las acciones producto del canje obligatorio impuesto por el FROB y todo ello en los términos y alcance que señala la sentencia de primera instancia en su fundamento jurídico sexto, que se da aquí por reproducido en evitación de innecesarias repeticiones.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, la desestimación del recurso interpuesto por BANKIA conlleva su imposición a dicha parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al depósito para recurrir, la desestimación del recurso de BANKIA conlleva también la pérdida del mismo, por lo que deberá el Juzgado de primera Instancia dar al mismo el destino legalmente previsto, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 986/2.014, la cualSE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la entidad BANKIA y con pérdida del constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.