Sentencia Civil Nº 395/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 988/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906742C20140042003

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 988/2015

Asunto: 601047/2015

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1739/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA

Negociado: 78

Apelante: Hipolito

Procurador: LOURDES TRELLA LOPEZ

Abogado: JUAN CARLOS RUIZ AGUILERA

Apelado: Celestina y MINISTERIO FISCAL

Procurador: MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL

Abogado: ALEXANDRA BRANDI SCHWARZMANN

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO SEIS MALAGA

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1739/ 2014 .

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 988 / 15

SENTENCIA Nº 395 /16

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga a siete de Junio de dos mil dieciséis .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1739 del 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga sobre Divorcio Contencioso seguidos a instancia de Doña Celestina representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Angel Ortega Gil y defendida por la Letrado Doña Alexandra Brandi Schawarzmann contra Don Hipolito representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Trella López y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Ruiz Aguilera ; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga ( Familia ) se siguió juicio verbal especial sobre Divorcio contencioso número 1739 / 14 del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de Julio de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por doña Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortega Gil, frente a don Hipolito , representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Tella López, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Doña Celestina y Don Hipolito el día 4 de Junio de 1986, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial vigente hasta la presente resolución.

Asimismo decreto como medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia las acordadas en el Auto de Medidas Provisionales nº 183/2015 de 8 de Abril de 2015 dictado en la pieza de Medidas provisionales nº 1739.01/2015 elevándose a definitivas las mismas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la indicada resolución en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido al igual que lo hizo el Ministerio Fiscal evacuando el trámite conferido y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día dos de junio del corriente año , quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por la actora declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Celestina y Don Hipolito con los efectos legales inherentes a dicha declaración acordando como medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con el hijo menor común , Samuel , nacido el NUM000 de 1998 , las establecidas en el Auto de Medidas Provisionales nº 183/ 2015 de 8 de abril del 2015 dictado en la pieza separada que se elevan a definitivas, es apelada por la representación procesal del demandado impugnando exclusivamente el único punto objeto de debate en el procedimiento consistente en el importe de la pensión alimenticia con cargo al padre y en favor del menor establecida en el auto de medidas provisionales y elevada a definitiva en la suma de 500,00 euros mensuales al estimarla excesiva y carente de base probatoria en cuanto a la real capacidad del obligado a prestarla alegando como motivo de su recurso los siguientes : Primero : Ausencia de base probatoria para concluir el importe de la pensión de alimentos a cuya pago se le condena , basada en deducciones fundadas en indicios para fallar en contra de sus intereses y obviando la prueba documental presentada por la hoy apelante consistentes en copias de las nóminas que como únicos ingresos percibe, contrato de alquiler cuya renta soporta , .. teniendo el Juzgador de instancia un conjunto de sospechas , que podría haberlas confirmado con pruebas que no hizo a través de una investigación patrimonial del Sr Hipolito o interesando la aportación de la documentación económica de la empresa donde trabaja, Segundo .- Error en la aplicación del derecho siendo requisito para establecer una pensión alimenticia determinar los ingresos del alimentante no haciéndolo la Sentencia dictada y fijando una pensión en base a unos supuestos ingresos de aquel que no se determina y que tan solo se sospecha y Tercero : Error en la aplicación del derecho , pues es requisito asimismo para establecer la pensión de alimentos valorar las necesidades del alimentista y la sentencia no lo hace afirmando que no existe como tal necesidad de alimentos del alimentista y muchísimo menos en el importe desorbitado indicado por el Juzgado , interesando el Ministerio Fiscal se fijara en 400,00 euros , por todo lo cual se solicita se estime el recurso , se estime íntegramente la demanda o subsidiariamente se reduzca la pensión fijada en la misma de acuerdo a lo razonado .

La actora en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario, afirmando que concurren elementos probatorios suficiente en cuanto a la capacidad económica del Sr Hipolito para establecer la pensión alimenticia en la cuantía fijada coincidente con la que fijaron inicialmente en el convenio regulador que no llevó a suscribirse y con la establecida como medida provisional , cantidad que resulta proporcionada a la vista de las pruebas obrantes en cuanto a los reales ingresos del alimentante superiores a los que se hace constar en las nóminas aportadas y de las necesidades del alimentista que evidentemente existen no desapareciendo esta necesidades por el hecho de haber estado durante el verano viviendo en casa de los abuelos debido a la extensa jornada laboral de la madre y al objeto de que estuviera debidamente atendido ante lo cual interesa la desestimación el recurso y confirmar la sentencia al ser esta ajustada a derecho y conforme a derecho . El Ministerio Fiscal en igual trámite de oposición al recurso interesa la confirmación de la sentencia por estimar que la cuantía de la pensión alimenticia es acorde con los ingresos que a través de la prueba documental aportada y de las alegaciones de las partes han podido acreditarse , siendo la cuantía proporcionada a los recursos económicos del recurrente y a las necesidades de los menores.

SEGUNDO.-. La representación del demandado en su recurso alega como primer motivo error en cuanto a la valoración de la prueba a la hora de fijar los elementos fácticos tomados en consideración para la fijación del importe de la pensión alimenticia, motivo este que desde la óptica en que ha sido sido planteado, basado en un errónea valoración de las pruebas practicas, tanto en cuanto a la capacidad económica del alimentante como del alimentista deviene inacogible, toda vez que no se ha alegado frente a la resolución dictada en la instancia infracción legal o procesal alguna sino únicamente la disconformidad del apelante con la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora de instancia, desde cuya óptica, como ya antes hemos adelantado, el recurso no puede estimarse, pues como en innumerables ocasiones ha declarado este tribunal de apelación en relación con la cuestión de la valoración de la prueba como motivo sustentador de un recurso de apelación, en principio, debe primar la realizada por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, presupuestos de los que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien está sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la posibilidad de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia. Esta Sala también ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO .-La cuestión debatida versa sobre si debe mantenerse, tal cual decidiera la juzgadora 'a quo'en su sentencia la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de la menor y con cargo al padre continuando vigente la medidas acordadas con carácter provisional o si, por el contrario, resulta procedente acceder la reducción de esta a la cantidad de 190.00 euros interesada u otra que se estime ajustada y proporcionada . A los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, hay que decir de entrada y que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo ser la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe -artículo 146-, pero siendo facultad del juzgador de instancia su determinación - T.S. 1ª SS. de 6 febrero 1942 , 28 junio y 20 y 21 diciembre 1951 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 , entre otras muchas-., correspondiendo por tanto al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia,o bien su modificación de concurrir los presupuestos para ello , cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

Así las cosas, aplicando estas consideraciones y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en los autos, y en concreto de la documental aportada a las actuaciones esta Sala llega a las mismas conclusiones efectuadas por la Sra. Juez a quo en la sentencia objeto de impugnación en cuanto a la valoración de las pruebas efectuada en base a la cuales concluye la falta de acreditacion en cuanto a la insuficiencia de recursos afirmada para hace frente al importe de la pensión y a la constatada actitud obstativa por parte del demandado al objeto de poder conocer su real capacidad económica quien tras negar su condición de Administrador de la Sociedad ' Coytex Extintores SL ' pese a constar así en el Registro Mercantil y no acreditar el alegado cese , no aporta las declaraciones tributarias por IRPF correspondientes al año 2014 y anteriores que puedan justificar los exiguos recursos económicos alegados en base a unas retribuciones que no olvidemos son fijadas por el mismo administrador de la Sociedad , aportando unicamente como pruebas unas nóminas por importe de 708,00 euros emitidas por el Apoderado Único de la Sociedad que no es otro que el propio hermano del actor y que en modo alguno constituyen pruebas de los reales ingresos del Sr Hipolito , máxime cuando se han de tomar en consideración otra serie de elementos que constan en las actuaciones y que tal como indica la Juez a quo son un claro exponente de una mayor capacidad económica del apelante , como lo son el importe ofertado por el propio demandado en la propuesta de convenio regulador realizada a la parte actora y que como bien se indica en la sentencia dictada se realiza con proyección de futuro ' y con con carácter provisional , inmediato o transitorio , lo que exige sin duda alguna una evaluación por las partes firmantes o quienes proponen lo contenido en su texto de su situación personal y económica con carácter general ' no resultando asimismo creíbles ni vienen adveradas por respaldo probatorio alguno la aminoración de ingresos alegada sin que podamos olvidar que el Sr Hipolito no solo trabaja en la empresa , sino que además ostenta la condición de Administrador de la sociedad que constituye una empresa familiar , empresa de la que en modo alguno se acredita sufrir perdidas o dificultades económicas o financiera de ningún tipo ( para lo cual hubieran bastado aportar las cuentas de la misma ) y que emplea no solo al demandado y a su hermano , sino también a personal externo y a la propia hija de los hoy limitantes , bastando una comparativa entre los ingresos de esta y de su padre para constatar lo poco creíbles que resultan las afirmaciones en cuanto a los únicos ingresos que afirma recibir el Sr Hipolito , ingresos con los cuales resultan a mayor abundamiento inasumibles los gastos que con carácter regular y mensual afirma soportar y atender el demandado . Hemos igualmente de compartir las conclusiones que se contienen en la sentencia de instancia alcanzadas por la Juez a quo en cuanto a la carencia de relevancia para justificar el empeoramiento de su situación económica y su repercusión y efectos en cuanto a la pensión alimenticia se refiere del ceses de los negocios de bares que afirma haber tenido en Benalmadena y Alahurín de la Torre y que al parecer tuvieron lugar año y medio antes del Convenio , sobre los cuales ninguna prueba se aporta simplemente datos como concretos y ademas no se acredita la repercusión económica real y en alcance que pudiera tener en la economía del Sr Hipolito , tratándose de meras excusas para aminorar el importe de la cuantía alimenticia establecida a su cargo sin refrendo probatorio alguno . No consta en autos la situación de la empresa para la que trabaja y en la que ademas es administrador no ofreciendo información alguna respecto a sus balances y patrimonio social, ni aportando las cuentas de la misma a las que está obligado con indicación de activo y pasivo , desconociéndose por tanto los beneficios que pueda producir y si estos son repartidos entre los socios , pues no podemos olvidar que la percepción de una nómina como trabajador no impide que puede percibir otros ingresos adiccionales como administrador o beneficios o rendimientos de la empresa familiar .

Las dudas sobre la real capacidad del Sr Hipolito están fundadas y son evidentes y han de dilucirse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, es evidente que correspondía a dicho recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica actual y sobre la situación real de la empresa (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, sin que corresponda al Juez de Instancia efectuar una profuja y amplia investigación patrimonial de alimentante , y ello con independencia de las averiguaciones que estime oportunas en base a la naturaleza que las cuestiones alimenticias que afecten a menores vienen establecidas en nuestro derecho y las especialidad que por su carácter publico tiene dentro del procedimiento que con ocupa entre ellas en matera probatoria , facultades conferidas al Juez que en modo alguno le obligan ni exime a las partes de la carga relativa a la prueba que sobre los cuestiones debatidas le incumbe y las consecuencias de ello. No resulta asimismo necesario fijar con precisión el importe exacto de los ingresos que percibe el alimentante , por otra parte no siempre fácil en materia como la que nos ocupa, para fijar la cuantía , cuando existen elementos suficiente como ocurre en el caso que nos ocupa , para concluir que la capacidad del sr Medida es si duda muy superior a los ingresos afirmados extremo este sobre el cual ninguna duda tiene esta Sala como tampoco que son sin duda suficientes para poder atender a la cuantía de la pensión alimenticia del menor en el importe fijado y que el mismo propuso u ofertó , y a la vez cubrir sus propias necesidades pues hacer depender la pensión alimenticia de los menores de una acreditación concreta y determinada de los ingresos del alimentista haría ilusoria el derecho de estos y pondría en peligro la debida atención y mantenimiento de estos en todos los aspectos .La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, a la que hay que atender como ha quedado expuesto incluso en supuestos de carencia de ingresos conforme a la doctrina anteriormente expuesta en nuestras consideraciones generales y por tanto la falta de determinación concreta del importe exacto de los ingresos que percibe el alimentante no conlleva error alguno en la aplicación del derecho ni de las normas sustantivas y jurisprudenciales que regulan su fijación art. 146 y 147 del Código Civil ni concurre en ningún deficit argumental a falta de razonamiento como alega el recurrente bastando para ello todo cuanto se ha argumentado en este Fundamento de derecho.

A todo cuando se ha expuesto solo cabe añadir que en modo alguno resulta censurable que el Juez acuda a las presunciones pues la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues es admisible en derecho que ante las dificultades probatorias y ante las postura de una y otra parte tan distantes , y la documental presentada el juzgador de instancia , vistas las dificultades y las dudas planteadas resolviera mediante prueba indiciaria valorando toda la aportada , puesto que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que el juez ad quo , tras la imposibilidad a la vista de la documental aportada de su determinación con exactitud por las razones que expone lleva a la conclusión razonada y lógica de la suficiencia de ingresos para atender la pension en la cuanti indicada muy superiores a los alegados , conclusión que en modo alguna se ha de estimar arbitraria e incongruente e improcedente .Razones todas ellas que nos lleva a desestimar este motivo de apelacion .

CUARTO.-Se afirma por el apelante que en la sentencia dictada existe un error de derecho por cuanto en la misma no se contienen ni valoran las necesidades del alimentista , requeridas conforme a lo establecido por los artículos 146 y 147 y ss de la LEC . Niega el recurrente que el menor tenga necesidades que cubrir pues vive con sus abuelos desde hace tiempo, y por tanto recibe de ellos todo lo que conlleva el término alimentos ( alimentación , vestido , educación, ocio .....) , siendo estos quienes se encargan de sus necesidades y concretando la madre a preguntas del letrado contrario sobre los gastos que ella asume con respecto al menor únicamente el gimnasio , ... y afirma por tanto que no existe tal necesidad del alimentista y muchísimo menos en el importe fijado por el Juzgado que califica de desorbitado . El examen de las consideraciones generales antes recogidas en cuanto a la obligación de prestar alimentos son suficientes para rechazar de plano este motivo . Del resultado de las pruebas practicadas la Juez de instancia concluye en su sentencia que las necesidades del menor Samuel no han disminuido respecto de las alegadas y acordadas en la pieza de medidas provisionales , debiéndose por tanto ratificar la pensión alimenticia de 500,00 euros fijada en el Auto de Medidas provisionales y ello tras hacer referencia a la capacidad económica del padre en los términos ya recogidos y a la capacidad de la madre , quedando acreditada con respecto a ella la situación de empleo temporal ( tres meses ) y como debido a la jornada laboral de esta el menor de forma temporal durante estos tres meses ha estado residiendo con los abuelos . La situación meramente transitoria , no puede conllevar a eximir al progenitor de su obligación de hacer frente a las necesidades de su hijo y a su mantenimiento , por el mero hecho , por otra parte no probado , de que los abuelos durante estos meses estén asumiendo el mantenimiento de su nieto junto a los cuidados y atención prestada . No se aprecia error de tipo alguno en la exégesis valorativa llevada a cabo por la juzgadora a quo, ni a la hora de considerar la capacidad económica del obligado, de la madre custodia, ni a la hora de considerar las necesidades del menor que al no indicarse nada en concreto son las propias normales y ordinarias de un joven de su edad al no constar necesidades especiales que atender y sin que resulte preciso efectuar un cálculo contable de estas , necesidades que en modo alguno deben dejarse sin atender por quien tiene la obligación de contribuir a las mismas en cuanto que cotitular de la patria potestad sobre el menor , ni tampoco , en definitiva a la hora de cuantificar el derecho alimenticio en favor del menor, que lo ha sido en atención a la capacidad económica del obligado, a las necesidades del menor y con adecuación a las circunstancias concurrentes acreditadas en los autos , pues no podemos obviar que los obligados a sostener al menor son los progenitores , no los abuelos paternos ni maternos, y ello al margen de la ayuda y contribución que buenamente y desinteresadamente quieran prestar. Estimándose por tanto adecuada la cantidad fijada para cubrir las necesidades del hijo común , necesidad que en modo alguno ha de limitarse a la mera subsistencia y necesidades sino que ha de acomodarse al nivel de vida mantenido si ello resulta posible y al modis vivendi . Tal y como argumenta la STS de 2 de marzo de 2105 e el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento,como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . cuantía de la pensión alimenticia a favor de su hijo a la cantidad de quinientos euros que estimamos de proporcionada, ponderada y ajustada al nivel de ingresos del alimentante y demás parámetros que para su fijación han quedado expuestos, y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido y a los gastos y cargas que mantiene por todo lo cual ha de ser desestimado el recuso deducido sobre el particular ;

Todo lo cual lleva a esta Sala a desestimar el recurso de apelación deducido y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO .-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Hipolito representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Trella López , contra la sentencia de fecha quince de julio del dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia ) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1721 de 2012, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

E/