Sentencia CIVIL Nº 395/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 401/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 401/16
SENTENCIA Nº 000395/2016
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmo. Sr. Dª:
EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
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En la ciudad de VALENCIA, a siete de noviembre de dos mil dieciséis
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr. Dª.
EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ como órgano unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el
Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Valencia, con el nº 001862/2015, por D. Marco Antonio representado por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y dirigido por el Letrado D. JESÚS Mª RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ,
contra BANKIA S.A., representado por la Procuradora Dª. LAURA RUBERT RAGA y dirigido por la Letrada
Dª. YOLANDA LÓPEZ CASERO DE LA TORRE, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 23 de Valencia, en fecha 4 de febrero de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda deducida por D.

Marco Antonio , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contra la mercantil BANKIA S.A., representada por el Procurador D. CÉSAR JAVIER GÓMEZ MARTÍNEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de la compra de 997 ACCIONES BANKIA 7/11 verificada por el actor en 19 de julio de 2011 por importe de 3.738'75 euros (orden de compra, 13 de julio de 2011) y de la compra de 103 ACCIONES BANKIA 7/11 verificada por el actor en 26 de julio de 2011 por importe de 384'67 euros (orden de compra, 13 de julio de 2011), Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bankia S.A.

a reintegrar al demandante la cantidad de CUATRO MIL CIENTO VEINTITRÉS EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (4.123'42 euros), más los intereses legales desde la fecha de la compra, debiendo el actor restituir a Bankia las acciones recibidas más los dividendos obtenidos, en su caso, con sus intereses legales.

Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para la resolución del recurso de Apelación el 7 de noviembre de 2016

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- Don Marco Antonio formuló el 19 de Octubre de 2.015, demanda de juicio verbal contra la entidad Bankia S.A., tendente a la obtención de una sentencia que declare la anulabilidad de las órdenes de valores por dolo activo y/ omisivo de la demandada y/o por error invalidante del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes, y, en consecuencia, se condene a Bankia S.A a restituir a la parte actora el importe total invertido en acciones, que asciende a 4.132'32 euros, con los intereses legales de dichas sumas devengados desde las respectivas fechas de cada una de las órdenes de valores e incrementados en dos puntos desde la sentencia; y debiendo la parte actora restituir a Bankia S.A., las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos, con los intereses legales desde el momento de su percibo.A esta petición principal, anudó subsidiariamente la de resolución contractual de los mencionados contratos por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad, en su defecto, de responsabilidad contractual, en solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; subsidiariamente, de responsabilidad civil fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones y, por último, de enriquecimiento injusto y todo ello con expresa imposición de costas.Alegaba el actor, en esencia y como fundamento de su pretensión, haber suscrito el 13 de Julio de 2.011 y por recomendación del personal de la demandada, la OPS de Bankia, adquiriendo 997 acciones por 3.738'75 euros, y que, así mismo, el 26 de Julio de 2.011, hizo lo propio con otras 103 acciones por importe de 384'67 euros. Añadiendo que esa adquisición la llevó a cabo al haberle transmitido una información inveraz y sesgada, creando una apariencia de solvencia que no se correspondía con la realidad de Bankia y que fue determinante en la toma de su decisión, ya que de haber sabido la situación financiera real de la demandada, no habría invertido en la Compañía. Lademandada se opuso a dicha pretensión, aduciendo la existencia de prejudicialidad penal y, en cuanto a la problemática de fondo, se opuso arguyendo quela segunda de las compras había tenido lugar en 26 de Julio de 2.011, esto es, fuera de la OPS, cuando el precio de cotización de las acciones ya que no dependía de ella, que la acción tiene un componente de aleatoriedad y cuyo riesgo era conocido por el actor, que la salida a Bolsa fue supervisada por el Banco de España y la CNMV y que la reformulación de las cuentas se debió a la concurrencia de circunstancias sobrevenidas, habiendo, por su parte, facilitado y entregado toda la información y documentación exigible.La sentencia de instancia estimó la demandadeducida por Don Marco Antonio contra la mercantil Bankia S.A. y, en su virtud, declaró la nulidad, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de la compra de 997 acciones bankia 7/11 verificada en 19 de Julio de 2.011 por importe de 3.738'75 euros (orden de compra, 13 de Julio de 2.011) y de la 103 acciones bankia 7/11 realizada el 26 Julio de 2.011 por importe de 384'67 euros (orden de compra, 13 de Julio de 2.011), condenando a Bankia S.A. a reintegrarle la cantidad de 4.123'42 euros, más los intereses legales desde la fecha de la compra, debiendo el actor restituir a Bankia las acciones recibidas más los dividendos obtenidos, en su caso, con sus intereses legales y todo ello con imposición de costas a la demandada,siendoesta resolución recurrida en apelación por Bankia S.A.



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por Bankia S.A.se funda básicamente en dos aspecto: 1º) Que la falsedad o la veracidad de la información financiera elaborada por Bankia S.A. e incluída en el Folleto de su salida a Bolsa, no son hechos que puedan calificarse como notorios, y siendo ésto así, desaparece el presupuesto fáctico que sirve a la sentencia para declarar probado la existencia de un error vicio en el consentimiento. En consonancia con ello, no concurre prueba directa o indirecta del mismo, añadiendo que el error tendría que basarse en la falta de veracidad o irregularidad de la información contable elaborada para la salida a Bolsa, no dándose nexo causal entre el pretendido error y la compra de acciones Bankia S.A. y 2º) De la falta de legitimación pasiva respecto de la petición de nulidad/ anulabilidad de la orden de 26 de Julio de 2.011 y absoluta falta de motivación de la sentencia dictada en primera instancia respecto de la citada orden. En lo atinente al primer argumento,como recoge la SS. del T.S. de 26-4-13 , señalar elhecho notoriolo contempla el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que no será necesario probar los que gocen de notoriedad absoluta y general . Es la determinación de hechos, sin necesidad de prueba, como cualidad relativa, según el tiempo y el lugar, de un conocimiento general que razonablemente es sabido por todos, incluyendo los que son parte en el proceso. Y en el caso que se enjuicia, es evidente que en esa calificación se puede subsumir quela imagen de solvencia que Bankiaproyectó cuando efectúo su oferta de suscripción de acciones y su salida a Bolsa en Julio de 2.011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica, puesto que comportó la consecuente intervencion estatal de tal entidad con la oportuna inyección de capital público. Ligando lo anterior con el tema del error, la SS. número 23 del Pleno de la Sala 1ª del T.S. dictada el 3-2-16 , es clara al respecto al expresar en el fundamento jurídico tercero, en lo que aquí interesa, que: ' 2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los artículos 26 y siguientes de la LMV y 16 y siguientes del RD 1310/2005 de 4 de Noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así# como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas perdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4. VI del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor. En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir.', por lo que, a la vista de lo reseñado, es claro que el motivo ha de decaer.



TERCERO.- En el segundo se denuncia la falta de legitimación pasiva respecto de la petición de nulidad/ anulabilidad de la orden de 26 de Julio de 2.011 y absoluta falta de motivación de la sentencia dictada en primera instancia respecto de la misma. Lamotivación que contempla el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil significa, en abstracto, dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas por las partes en apoyo de sus pretensiones ( SS. del T.S. de 2-11-01 , 1- 2-02 , 8-7-02 , 17-2-05 , 27-9-05 y 19-4-06 ). Es más, igualmente se declara que no se opone a la motivación la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS. del T.S. de 20-10-95 , 17-2-96 , 13-4-96 , 12-6-00 , 21-6-2000 , 11-5-01 , 25-5-01 , 1-2-06 , 8-2-06 entre otras), siempre que la motivación que incorpore la sentencia, aunque exigua, guarde relación con el tema debatido, considerándose suficiente aquélla que de la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( SS. del T.S. de 15-2-89 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SS. del T.S. de 28-10-05 , 22-3-06 y 19-7-06 ) y aquí que duda cabe que la mera lectura de la sentencia permite entender cuales han sido las razones determinantes del fallo recaído, en relación a este tema, cuestión distinta es que no se compartan, pero esa discrepancia no implica una falta de motivación. La sentencia literalmente expresa en el último párrafo del fundamento jurídico tercero lo siguiente: 'Decisión que no quedará enervada por las manifestaciones de Bankia relativas a que la segunda compra tuvo lugar ya en el mercado secundario, y ello porque si se examina la documental aportada se observa que ambas compras tienen como origen una sola orden, impartida en 13 de Julio, esto es, en el plazo de la OPS, por lo que el hecho de que tras recibir el mandato Bankia no llevara a cabo una sola operación sino dos, no afecta para nada al cliente, para quien todas las acciones que posee derivan de la orden dada al banco en 13 de Julio de 2011'.

De ahí que, como antes se ha expuesto, no puede cabalmente afirmarse que no se haya dado respuesta a esta cuestión. Pero es que además se ajusta a la realidad como así resulta del documento número dos de la demanda ( f. 52) en el que consta el sello de Bancaja con la fecha 13 de Julio de 2.011, y la circunstancia de que se diversificara en dos momentos diferentes, cuales son lo que figuran en el documento número cuatro de la demanda ( f. 56), en modo alguno puede perjudicar al actor, máxime que para nada se ha justificado quien fuese ese ' tercero' al que alude en su escrito de contestación (f. 78 vto.), resultando llamativo que en el apunte contable figure anotado la compra de acciones del 26 de Julio, con anterioridad a la O.P.V. de 19 de Julio, por lo que el motivo se desestima, procediendo, por todo lo expuesto, el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don César Javier Gómez Martínez en nombre de Bankia S.A.contra la sentencia dictada el 4 de Febrero de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia , en autos de juicio verbal seguidos con el nº 1.862/15, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el rollo de su razón, con esta fecha, Doy fe.-