Sentencia CIVIL Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 104/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 104/17 - AUTOS Nº 90/16
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº2
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº 395/17
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diez de Noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 104/17- los autos de Guarda y Custodia nº 90/16 del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer nº 2, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Evangelina contra DON Felipe ,
SIENDO PARTE EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Josefa Hidalgo Osuna en nombre y representación de DÑA. Evangelina contra D. Felipe representado por el Procurador D. Antonio García Valdecasas Luque procede otorgar la guarda y custodia de las hijas menores a la Sra. Evangelina siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, estableciendo a favor del Sr. Felipe el régimen de visitas y de periodos vacacionales establecido en el fundamento segundo de la presente resolución.

D. Felipe abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijas ascendente a setecientos euros (700 euros) 350 euros por hija, que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por la actora y se actualizará anualmente conforme al IPC o índice económico equivalente que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos que no cubra la Seguridad Social, y cualquier otro de naturaleza extraordinaria.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 , Granada al Sr. Felipe '.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Tal y como lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998 , conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contenido del derecho que el artículo 24.1 CE reconoce y garantiza ( SSTC 177/1994 , 145/1995 , 115/1996 , 26/1997 y 115/1998 , por citar sólo las más recientes). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aún por remisión a la Sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal Superior (SSTC 14/1991 , 28/1994 y 66/1996 , entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la ratio decidendi; SSTC 184/1988 , 125/1989 , 169/1996 , 39/1997 y 116/1998 , sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 147/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 115/1996 , 231/1997 y 36/1998 , sobre motivación por remisión a la Sentencia de instancia). Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la sentencia del Juzgado 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto -recuerda la STC 146/1990 -ya se ha pronunciado ese Tribunal en distintas resoluciones, entre otras las que cabe resaltar los AATC 688/1986 y 956/1988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez del artículo 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. Ello es aplicable a la resolución recurrida. Añadiremos, no obstante, lo siguiente.



SEGUNDO.- La demanda presentada por la madre, lo es cuando los niños mellizos tenían solo en torno a dos años y nueve meses de edad. Debemos, en principio respetar el principio de 'perpetuatio iurisdiccionis'.

Con una edad inferior a tres años se estableció la relación jurídico-procesal. Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art.

158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo. Para el establecimiento de un Régimen de Guarda y Custodia compartida es preciso que concurran determinadas circunstancias tendentes siempre al beneficio del menor, siendo estas las que condicionaran el establecimiento. Son numerosisimas las sentencias del Tribunal Supremo relativas a un tema tan importante y novedoso como el que nos ocupa. Esta Sección trató la necesidad de que las relaciones entre los padres fueran normales en su sentencia de 25 de Mayo de dos mil doce; criterio muy rígido que se fue atemperando y suavizando por el Tribunal Supremo , citando nosotros aquí la Sentencia de once de febrero de dos mil dieciséis (T.S .) Ya en Sentencia de tres de Abril de dos mil nueve de Abril de dos mil nueve trató esta Sección largamente la necesidad de existencia del interés superior del menor. Igualmente así lo hicimos aplicando en Sentencias de 24 de Abril de 2015 y de 17 de Abril de 2015 las nuevas matizaciones efectuadas por el Tribunal Supremo , que parten de la Sentencia del T.S. de 25-11-2013 del Tribunal Supremo y del Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia de 17 de Octubre de 2012 . Cuestión detenidamente tratada la de la guarda y custodia compartida por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 . Se podrían citar muchísimas mas.



TERCERO.- Debe traerse al recurso la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Auto de 28-9-2010 )Conforme a la cual el deber de motivación de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores(cf.SSTC 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 ,entre otras);ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que ' no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/91 ),es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ),que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( SSTC91/95 y 1/99 ); criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1-91 - al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa. De lo que se trata, es que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (cf. SSTS 12-2-01 , 25-5-01 , 15-10-01 ).A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio. Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella ( SSTS 174/87 , 24/96 y 115/96 ).

Pues bien, examinada a la luz de esta doctrina la Sentencia impugnada, resulta clara la carencia de fundamento ya anunciada de estos motivos, en la medida en que en la misma se expresan suficientemente las razones que conducen a la configuración del factum y al fallo recurrido -que se encuentran, además, en los razonamientos aceptados de la sentencia de primera instancia, a la que expresamente se remite.



CUARTO.- Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso ( art. 398-1 L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Dese al deposito el destino legal de haberse constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por interés casacional e infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MASCARÓ LAZCANO Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.