Sentencia CIVIL Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 478/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0005240
Recurso de Apelación 478/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 612/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D. Hugo y D. Roberto
PROCURADOR D. CARLOS ALVAREZ UBEDA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 612/2016 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante BANKIA,
S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL. y defendida por los Letrados D.
FLAVIO DURÁN MARTÍN y Dña. MARÍA INMACULADA SERRANO MARTÍN LOECHES y como parte apelada
D. Hugo y D. Roberto representados por el Procurador D. CARLOS ÁLVAREZ UBEDA y defendidos por
el Letrado D. MANUEL SERRANO ROMERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2017
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 7 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 31/03/2017 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procuradora Sr. Álvarez Ubeda , en nombre y representación de D. Hugo y de D. Roberto , contra 'BANKIA, S.A.', representada por el Procurador Sr.

Abajo Abril, debo declarar: 1.- La nulidad de la Orden de Suscripción Participaciones Preferentes Caja Madrid Finance Preferred 2009, de fecha 12 de junio de 2009, por importe total de 30.000 euros, con condena a la restitución de las respectivas prestaciones de las partes, e incrementando estas cantidades con el interés legal, en los términos expuestos en el fundamento de derecho séptimo. Los efectos de la nulidad declarada se extienden, en su caso, al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Hugo y D. Roberto , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

La parte actora instó demanda de nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, celebrado con la demandada, y de los negocios o actos que tiene su origen en ella.

Subsidiariamente, pedía la responsabilidad de la Entidad por los defectos de información en la contratación, con la consecuente anulación del contrato, con restitución de las prestaciones.

La demandada debía restituir el capital invertido de 30.000€, más los intereses legales, menos el importe de los cupones abonados al actor, entregando este la titularidad de las participaciones preferentes.

La demandada se opuso alegando en primer lugar, la caducidad de la acción, y en cuanto al fondo del asunto, haber cumplido con los deberes de información que le son exigibles, con inexistencia de error en el consentimiento

SEGUNDO.- Recurso del demandado.

PRIMERA.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. El 'dies a quo' debe establecerse en el 10 de julio de 2012.

Previo a entrar a fundamentar nuestro recurso, debemos manifestar que el diez a quo alegado en nuestro escrito de contestación ha de ser modificado, estableciéndose con posterioridad, esto es el 1 de julio de 2012. A pesar de ello, la excepción de caducidad sigue operando en este procedimiento, pues la demanda se interpuso con posterioridad al 10 de julio de 2012.

Es un hecho no controvertido que la demanda formulada por el actor está presentada el 23 de septiembre de 2016 pues así es reconocida en la propia sentencia (Antecede de Hecho Primero). Por esa razón, en el escrito de contestación a la demanda, mi representada excepcionó la caducidad de la acción de nulidad ejercitada con carácter principal.

La clave para entender si nos hallamos ante una acción caducada o no es determinar cuál es el 'dies a quo'. Mi mandante sostiene que esa fecha sería el día en el que dejaron de percibir los cupones que se habían venido abonando trimestralmente desde la suscripción de las participaciones preferentes (12.07.2012) y la sentencia recurrida realmente no lo comparte al señalar:

TERCERO.- En primer lugar, hay que dar respuesta a la excepción de caducidad de la Acción.

Dicha cuestión ha sido resuelta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18v, de 1 de junio de 2015 , señalando que 'Frente a las anteriores manifestaciones debe considerarse comenzando por el examen de la alegada imposibilidad de ejercicio de la acción de anulabilidad [4- Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y el canje existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. El principio aplicable sería simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligación, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativo abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen. [...] Pues bien, a la vista de todo ello, y teniendo en cuenta que en el presente caso la adquisición de las preferentes, y posteriormente la venta de los mismas convertidas en acciones se produce el 28 de mayo de 2013, entendiendo que no ha transcurrido el plazo de caducidad señalado por la ley, es por lo que no procede estimar la excepción planteada.

Esto es así porque el juzgador de instancia basa esta 'interpretación' en el mismo argumento citado por BANKIA en su escrito de contestación a la demanda. En concreto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que es una transcripción literal de la sentencia de 25 de febrero de 2016 citada en la sentencia recurrida.

La parte actora sostiene en su demanda que la intención de los adquirentes a la hora de suscribir las participaciones preferentes fue la de un depósito bancario por lo que, es evidente, que la percepción de los intereses era un dato esencial para los compradores. Por ello, la interrupción en la percepción de dichos intereses (que se produce en el trimestre siguiente al de abril de 2012, documento número 12 de la contestación a la demanda) es el momento ESENCIAL según su propio razonamiento por el que los adquirentes son conscientes de la naturaleza de su producto bancario, distinto al de un mero depósito.

Por el contenido de la propia demanda y de la documental aportada a los autos, mi mandante sostiene que ese es el 'dies a quo' que debe entenderse en este caso y que, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 23 de septiembre de 2016, conllevaría a considerar caducada la presente acción judicial.

SEGUNDA.- De la condena expresa a las costas procesales para BANKIA, S.A.

El Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia recurrida indica que la entidad financiera debe ser condenada al pago de las costas del procedimiento siguiendo el criterio general de vencimiento del art. 394 de la LEC .

Es evidente que la condena en costas siempre será el criterio general de vencimiento para la parte que vea desestimada todas sus pretensiones. Sin embargo, la sentencia parte recurrente omite interesadamente la excepción que se contempla en el propio artículo 394 de la L.E.C ., 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' . Aunque la resolución recurrida no lo alega, en el presente caso existen dudas de derecho sobre si la acción de nulidad está caducada o no dado que la propia sentencia recurrida alude a lo mismo indicado en la sentencia del Tribunal Supremo (12.01.2015 ) indicada en el escrito de contestación a la demanda, que justifica el convencimiento que BANKIA tenía sobre la caducidad de la demanda formulada por la actora. Esta línea jurisprudencia) indicada muestra claramente la existencia de una doctrina contraria a la interpretación realizada en la sentencia recurrida y que refleja, como mínimo, esas dudas de derecho.

Por ello, podemos y debemos citar la jurisprudencia del Alto Tribunal que ha reconocido la excepción de la condena en costas cuando existen esas dudas de hecho o de derecho, como ocurre en el presente caso.

Al respecto, podemos señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1992 (Rep.19926882) CUARTA.- Costas en segunda instancia De acuerdo con lo establecido en los artículos 398.1 y 394 LEC , una vez que la Sala estime el recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANKIA, se deberán imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelada.



TERCERO.- Decisión del recurso.

El recurso se centra en la desestimación de la excepción de caducidad, de manera que la decisión de instancia sobre el error quedada firme por aquiescencia del recurrente.

Muy recientemente nos hemos pronunciado, Rollo 456 /2017 en un asunto similar, tanto que no hace falta más que cambiar las circunstancias personales del actor, por lo que nos limitáremos a reproducir el criterio.

En esa ocasión nos remitíamos a lo decidido en la sentencia de esta Sección de 19-10-17 en la que declarábamos: Sobre dicha cuestión debe recordarse que la demanda se presentó en la primera instancia el día 5 de Junio de 2016, y que el dies a quo del plazo de caducidad debe determinarse de conformidad con la doctrina establecida por el T.S. en S.12.Ene. 2015 , a cuyo tenor 'El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', declarando que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ». zw23 Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto enjuiciado, el error que se alega, y se aprecia en la sentencia apelada, como vicio del consentimiento negocial, no atañe a la solvencia de la demandada, ni guarda por ello relación con la eventual rentabilidad de los productos. El error-vicio está referido a la naturaleza y los riesgos del producto, de carácter complejo, perpetuo, de liquidez condicionada, con rentabilidad supeditada a la situación financiera de la emisora y que atribuye a su titular una prelación del crédito sólo superior a los accionistas en las situaciones concursales.

Por ello, la fecha a partir de la cual los adquirentes del producto pudieron ejercitar la acción de anulación por error o dolo, dentro de los distintos supuestos contemplados en la Sentencia transcrita, está referido a la 'aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el Frob'.

En el supuesto enjuiciado, el 18 de Abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

A tenor de su fundamentación 'en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. Para el caso de los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento, se les faculta para optar entre deuda senior, conservando su título original tras modificarse las condiciones del mismo al amparo del artículo 44.2.a) de la Ley 9/2012 , o suscribir acciones de Bankia, debiendo reinvertir el importe recibido en el desembolso de dichas acciones'.

Pues bien, desde el 18 de Abril de 2013 día en que se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, hasta 23-9-2016 fecha en que se presentó la demanda, no han pasado los cuatro años a que se refiere el Art.1301 C.C .



CUARTO.- Costas No vemos que la cuestión sea dudosa dada la reiteración del criterio empleado Por lo expuesto, en nombre de S.M. El REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de BANKIA S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 7 de los de Alcorcón, en sus autos Nº 612/2016, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0478-17 excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.